제15회(2026년) 변호사시험 공법 선택형 32번
문제
국가배상책임에 관한 설명 중 옳지 않은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
ㄱ. 공무원이 행한 불법행위로 인해 피해자에게 어떤 행정처분이 부과·확정되었다면 그 행정처분이 무효로 되지 아니한 이상 행정처분의 당사자인 피해자는 이를 이행할 의무를 부담하게 되므로, 행정처분의 이행에 비용이 발생하는 경우에는 특별한 사정이 없는 한 행정처분 당시에 그 비용 상당의 손해가 현실적으로 발생한 것으로 볼 수 있다.
ㄴ. 헌법재판소 재판관이 청구기간 내에 제기된 헌법소원심판청구사건에서 청구기간을 오인하여 잘못된 각하결정을 한 경우, 본안 판단을 하였더라도 어차피 청구가 기각되었을 것이라는 사정이 있었다면 청구인에 대한 국가배상책임이 인정되지 않는다.
ㄷ. 공무원에게 직무상 의무를 부과한 법령의 목적이 사회 구성원 개인의 이익과 안전을 보호하기 위한 것이 아니고 단순히 공공일반의 이익이나 행정기관 내부의 질서를 규율하기 위한 것이라 하더라도, 공무원이 그 직무상 의무를 위반한 것을 계기로 하여 제3자가 손해를 입었다면 공무원이 직무상 의무를 위반한 행위와 제3자가 입은 손해 사이에 상당인과관계가 있는 것이다.
선지
- ① ㄴ
- ② ㄱ, ㄴ
- ③ ㄱ, ㄷ
- ④ ㄴ, ㄷ
- ⑤ ㄱ, ㄴ, ㄷ
정답
4번
해설
정답: ④번 (ㄴ, ㄷ 옳지 않음)
쟁점
(i) 행정처분 부과·확정 시점이 그 처분 이행에 따른 비용 상당의 손해 현실적 발생 시점인지(ㄱ),
(ii) 헌법재판소 재판관의 청구기간 오인으로 인한 잘못된 각하결정에 대한 국가배상책임의 인과관계 — 본안 기각될 것이었다는 사정만으로 책임이 부정되는지(ㄴ),
(iii) 보호규범 이론 — 공공일반·내부질서 규율 목적 법령에 위반한 직무상 의무 위반과 제3자 손해 사이의 상당인과관계(ㄷ).
근거 법령
국가배상법 제2조 제1항 국가나 지방자치단체는 공무원 또는 공무를 위탁받은 사인이 직무를 집행하면서 고의 또는 과실로 법령을 위반하여 타인에게 손해를 입히거나, 「자동차손해배상 보장법」에 따라 손해배상의 책임이 있을 때에는 이 법에 따라 그 손해를 배상하여야 한다.
— 국가법령정보센터 · 국가배상법 제2조
관련 판례
ㄱ — 행정처분 부과·확정 시점에 비용 상당 손해 현실 발생 — 대법원 2020. 10. 15. 선고 2017다278446 판결
"가해자가 행한 불법행위로 인하여 피해자에게 어떤 행정처분이 부과되고 확정되었다면 그 행정처분에 중대하고 명백한 하자가 있어 무효로 되지 아니한 이상 행정처분의 당사자인 피해자는 이를 이행할 의무를 부담하게 된다. 따라서 행정처분의 이행에 비용이 발생하는 경우에는 특별한 사정이 없는 한 행정처분 당시에 그 비용 상당의 손해가 현실적으로 발생한 것으로 볼 수 있다."
→ 부과·확정 시점에 이행 의무가 성립하므로 그 비용 상당 손해는 채무 부담 형태로 현실화된다는 도식. 일반적 "실제 지출 시 손해 발생" 원칙의 특칙. 다만 동 판결 [2] 후문은 "행정처분이 있은 이후 이행이 어려운 장애사유가 있어 오랫동안 이행이 이루어지지 않은 특별한 사정" 등의 경우에는 손해가 현실화되었는지 신중히 판단해야 한다는 단서도 함께 제시(이행가능성·이행필요성 인정 필요). 지문 ㄱ "특별한 사정이 없는 한 ... 현실적으로 발생한 것으로 볼 수 있다"는 본문 표현 그대로 → ○ 옳음.
— 대법원 2017다278446 판결 원문 · 표준판례: 행정처분 부과·확정 시점의 비용 상당 손해 현실적 발생
ㄴ — 헌재 재판관의 잘못된 각하결정에 대한 국가배상 — 대법원 2003. 7. 11. 선고 99다24218 판결 → 표준판례: 재판작용으로 인한 국가배상책임
"헌법재판소 재판관이 청구기간 내에 제기된 헌법소원심판청구사건에서 청구기간을 오인하여 잘못된 각하결정을 한 경우, 그 잘못된 각하결정으로 인하여 청구인이 입게 된 절차적 권리 침해의 손해는 본안 판단을 받지 못한 그 자체로 발생한 것이다. 본안 판단을 하였더라도 어차피 청구가 기각되었을 것이라는 사정만으로는 국가배상책임이 부정되지 않는다(절차적 권리 침해의 손해는 본안 결과와 별개로 인정)."
→ 지문 ㄴ "본안 기각될 것이라는 사정이 있었다면 국가배상책임이 인정되지 않는다"는 결정과 정면 배치 → × 옳지 않음.
ㄷ — 보호규범 이론 — 대법원 1994. 6. 10. 선고 93다30877 판결 (보호규범 이론의 leading case)
"공무원이 법령에서 부과된 직무상 의무를 위반한 것을 계기로 하여 제3자가 손해를 입은 경우에 제3자에게 손해배상청구권이 발생하기 위하여는 공무원의 직무상 의무 위반행위와 제3자의 손해 사이에 상당인과관계가 있지 아니하면 아니 되는 것이고, … 공무원에게 직무상 의무를 부과한 법령의 보호목적이 사회 구성원 개인의 이익과 안전을 보호하기 위한 것이 아니고 단순히 공공일반의 이익이나 행정기관 내부의 질서를 규율하기 위한 것이라면, 가사 공무원이 그 직무상 의무를 위반한 것을 계기로 하여 제3자가 손해를 입었다 하더라도 공무원이 직무상 의무를 위반한 행위와 제3자가 입은 손해 사이에는 법리상 상당인과관계가 있다고 할 수 없다."
→ 지문 ㄷ는 이 판시를 정확히 반대로 뒤집은 표현("공공일반·내부질서 규율 목적이라 하더라도 ... 상당인과관계가 있는 것이다") → × 옳지 않음.
— 대법원 93다30877 판결 원문 · 표준판례: 보호규범 이론 — 공공일반·내부질서 규율 목적 법령 위반과 상당인과관계
각 지문 검토
| 지문 | O/X | 핵심 |
|---|:---:|---|
| ㄱ | O | 행정처분 부과·확정 → 무효 아닌 한 이행 의무 부담 → 그 비용 상당 손해는 부과·확정 시점에 현실적으로 발생(대법원 2017다278446). |
| ㄴ | X | 헌재 재판관의 부당각하로 인한 절차적 권리 침해의 손해는 본안 결과와 별개로 발생. 본안 기각 가정만으로 책임 부정 ✗(대법원 99다24218). |
| ㄷ | X | 보호규범 이론 정면 위반 — 공공일반·내부질서 규율 목적만이면 상당인과관계 ✗(대법원 93다30877). |
결론
옳지 않은 것은 ㄴ, ㄷ → 정답 ④번.
본 문제의 학습 도식 3가지:
1. 손해의 현실적 발생 시점 — 일반론(실제 지출 시) vs 특칙(행정처분 부과·확정 시 비용 상당 손해 현실 발생) 의 분기(대법원 2017다278446). 다만 이행 장애 등 특별한 사정이 있는 경우에는 이행가능성·이행필요성 인정이 추가 요건.
2. 헌재 재판관 부당각하 — 절차적 권리 침해의 손해는 본안 결과와 별개. 본안 기각될 것이라는 가정만으로 국가배상 책임 부정 ✗.
3. 보호규범 이론 — 직무상 의무 부과 법령의 보호목적이 개인 이익·안전 보호 포함이어야 상당인과관계 인정. 공공일반·내부질서 규율만이면 ✗(대법원 93다30877).
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학습 포인트: 국가배상의 4단계 도식 — ⓐ 위법성(공무원 직무행위 위법). ⓑ 고의·과실(객관적 정당성 상실). ⓒ 손해의 현실적 발생(시점·종류 식별 — 일반 실제 지출 시 / 행정처분 비용 이행 시 부과·확정 시 등). ⓓ 상당인과관계(보호규범 이론 — 법령 보호목적이 개인 이익 보호 포함이어야 인정). 함정은 ㄴ(절차적 권리 침해 vs 본안 결과)·ㄷ(보호규범 이론) 두 곳에 집중되며, 이번 출제는 ㄱ(부과·확정 시점 손해 현실화)을 옳은 명제로 정확히 인지하는지가 분기점.