제13회(2024년) 변호사시험 공법 선택형 22번
문제
행정대집행과 이행강제금에 관한 설명 중 옳은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
ㄱ. 법률에 이행강제수단으로 대집행과 이행강제금이 인정되고 있는 경우 행정청은 대집행과 이행강제금을 선택적으로 활용할 수 있으며, 합리적인 재량에 의해 선택하여 활용하는 이상 중첩적인 제재에 해당한다고 볼 수 없다.
ㄴ. ｢건축법｣상 허가권자는 시정기간 내에 시정명령을 이행하지 아니한 건축주등에 대하여 시정명령의 이행에 필요한 상당한 이행기한을 정하여 그 기한까지 시정명령을 이행하지 아니하면 이행강제금을 부과한다.
ㄷ. 행정청은 의무자가 행정상 의무를 이행할 때까지 이행강제금을 반복하여 부과할 수 있으나, 의무자가 의무를 이행하면 새로운 이행강제금의 부과를 즉시 중지하여야 하며, 이미 부과된 이행강제금도 징수할 수 없다.
ㄹ. ｢공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률｣상 토지소유자가 수용 또는 사용의 개시일까지 토지를 사업시행자에게 인도하여야 할 의무는 ｢행정대집행법｣에 의한 대집행의 대상이 되지 않는다.
선지
- ① ㄱ, ㄴ
- ② ㄱ, ㄷ
- ③ ㄱ, ㄴ, ㄷ
- ④ ㄱ, ㄴ, ㄹ
- ⑤ ㄴ, ㄷ, ㄹ
정답
4번
해설
정답: 4번 (ㄱ, ㄴ, ㄹ)
쟁점
행정대집행과 이행강제금에 관한 네 설명 중 옳은 것을 가린다. ㄱ 대집행과 이행강제금의 선택적 활용, ㄴ 건축법상 이행강제금 부과요건, ㄷ 의무 이행 후 이미 부과된 이행강제금의 징수 가부, ㄹ 토지보상법상 토지 인도의무가 대집행의 대상인지를 검토한다.
근거 법령
행정대집행법 제2조(대집행과 그 비용징수) 법률에 의하여 직접 명령되었거나 또는 법률에 의거한 행정청의 명령에 의한 행위로서 타인이 대신하여 행할 수 있는 행위를 의무자가 이행하지 아니하는 경우 다른 수단으로써 그 이행을 확보하기 곤란하고 또한 그 불이행을 방치함이 심히 공익을 해할 것으로 인정될 때에는 당해 행정청은 스스로 의무자가 하여야 할 행위를 하거나 또는 제삼자로 하여금 이를 하게 하여 그 비용을 의무자로부터 징수할 수 있다.
건축법 제80조(이행강제금) ⑤ 허가권자는 최초의 시정명령이 있었던 날을 기준으로 하여 1년에 2회 이내의 범위에서 … 그 시정명령이 이행될 때까지 반복하여 … 이행강제금을 부과·징수할 수 있다. ⑥ 허가권자는 … 시정명령을 받은 자가 이를 이행하면 새로운 이행강제금의 부과를 즉시 중지하되, 이미 부과된 이행강제금은 징수하여야 한다.
— 국가법령정보센터 · 행정대집행법 제2조 · 건축법 제80조
각 지문 검토
ㄱ 대집행과 이행강제금을 선택적으로 활용할 수 있고 중첩제재가 아니다
헌재 2004. 2. 26. 선고 2001헌바80·84·102·103, 2002헌바26(병합) 결정
… 이행강제금은 대체적 작위의무의 위반에 대하여도 부과될 수 있다. 현행 건축법상 위법건축물에 대한 이행강제수단으로 대집행과 이행강제금이 인정되고 있는데, 양 제도는 각각의 장·단점이 있으므로 행정청은 개별사건에 있어서 위반내용, 위반자의 시정의지 등을 감안하여 대집행과 이행강제금을 선택적으로 활용할 수 있으며, 이처럼 그 합리적인 재량에 의해 선택하여 활용하는 이상 중첩적인 제재에 해당한다고 볼 수 없다.
— 헌법재판소 결정 원문 · 표준판례: 이행강제금 (2)
본 지문 → 옳음.
근거: 대집행과 이행강제금은 합리적 재량으로 선택해 활용할 수 있고, 그 한도에서 중첩적인 제재가 아니다. 이 판례(2001헌바80)는 여러 회차에서 반복 출제된 빈출 판례입니다.
ㄴ 건축법상 이행강제금 부과요건을 그대로 옮긴 것이다
본 지문 → 옳음.
근거: 지문은 건축법 제80조 제1항의 문언, 즉 “시정기간 내에 시정명령을 이행하지 아니한 건축주등에 대하여 시정명령의 이행에 필요한 상당한 이행기한을 정하여 그 기한까지 시정명령을 이행하지 아니하면 이행강제금을 부과한다”를 거의 그대로 옮긴 것이므로 옳다.
ㄷ 의무를 이행하더라도 이미 부과된 이행강제금은 징수하여야 한다
본 지문 → 옳지 않음.
근거: 이행강제금은 의무 이행 시까지 반복 부과할 수 있으나(건축법 제80조 제5항), 의무자가 의무를 이행하면 새로운 부과를 즉시 중지하여야 한다(같은 조 제6항 전단). 다만 같은 항 후단은 “이미 부과된 이행강제금은 징수하여야 한다”고 명문으로 규정한다. 본 지문은 “이미 부과된 이행강제금도 징수할 수 없다”고 하였으나 이는 후단을 정면으로 부정한 것이므로 옳지 않다.
ㄹ 토지보상법상 토지 인도의무는 비대체적 의무여서 대집행의 대상이 아니다
대법원 2005. 8. 19. 선고 2004다2809 판결(판결요지 [1])
… 이러한 명도의무는 그것을 강제적으로 실현하면서 직접적인 실력행사가 필요한 것이지 대체적 작위의무라고 볼 수 없으므로 특별한 사정이 없는 한 행정대집행법에 의한 대집행의 대상이 될 수 있는 것이 아니다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 대집행：대집행의 대상 (3)
본 지문 → 옳음.
근거: 토지보상법상 토지소유자가 수용·사용 개시일까지 토지를 인도할 의무는 직접적 실력행사가 필요한 비대체적 의무이므로, 행정대집행법 제2조의 “타인이 대신하여 행할 수 있는 행위”에 해당하지 않아 대집행의 대상이 될 수 없다. 같은 법리는 비대체적 부작위의무(장례식장 사용중지)에 관한 대법원 2005두7464 판결에서도 확인된다. 이 판례(2004다2809)는 제8회 공법34번·제12회 공법37번에서도 출제되었습니다.
— 동지 판례: 행정대집행의 대상：비대체적 부작위의무에는 적용 ✗ (장례식장 사용중지 사례)
결론
옳은 것은 ㄱ, ㄴ, ㄹ → 정답은 4번.
학습 포인트: 대집행과 이행강제금은 선택적 활용이 가능하고(ㄱ), 건축법 제80조 제1항이 이행강제금 부과요건을 정한다(ㄴ). 의무를 이행하면 새로운 부과는 중지하되 이미 부과된 이행강제금은 징수하여야 한다(ㄷ가 틀린 이유). 토지 인도의무·사용중지의무 등 비대체적 의무는 대집행의 대상이 될 수 없다(ㄹ).