제13회(2024년) 변호사시험 공법 선택형 23번
문제
행정법관계에서의 행정주체 및 행정청에 관한 설명 중 옳은 것(○)과 옳지 않은 것(×)을 올바르게 조합한 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
ㄱ. ｢도시 및 주거환경정비법｣상의 주택재건축정비사업조합은 관할 행정청으로부터 조합설립인가를 받은 후 등기함으로써 법인으로 성립할 경우 주택재건축사업을 시행하는 목적 범위 내에서 법령이 정하는 바에 따라 일정한 행정작용을 행하는 행정주체로서의 지위를 갖는다.
ㄴ. 서울주택도시공사는 ｢지방공기업법｣에 따라 서울특별시가 전액 출자하여 설립한 공공단체로서, 그 설립행위 등을 통해 서울특별시로부터 서울특별시의 개발사업 시행 권한을 위임받은 행정청으로 볼 수 있다.
ㄷ. 한국마사회가 조교사 또는 기수의 면허를 부여하거나 취소하는 것은 국가 기타 행정기관으로부터 위탁받은 행정청으로서의 권한 행사이다.
ㄹ. 지방법무사회는 법무사 감독 사무를 수행하기 위하여 법률에 의하여 설립과 법무사의 회원 가입이 강제된 공법인으로서 법무사 사무원 채용승인에 관한 한 공권력 행사의 주체라고 보아야 한다.
ㅁ. 한국토지공사는 ｢공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률｣, 구 ｢한국토지공사법｣ 및 동법 시행령의 위탁에 의하여 대집행을 수권받은 자로서 공무인 대집행을 실시함에 따르는 권리·의무 및 책임이 귀속되는 행정주체의 지위에 있다고 볼 것이지 지방자치단체 등의 기관으로서 ｢국가배상법｣ 제2조 소정의 공무원에 해당한다고 볼 것은 아니다.
선지
- ① ㄱ(○), ㄴ(○), ㄷ(○), ㄹ(×), ㅁ(×)
- ② ㄱ(○), ㄴ(○), ㄷ(×), ㄹ(×), ㅁ(×)
- ③ ㄱ(○), ㄴ(×), ㄷ(○), ㄹ(○), ㅁ(○)
- ④ ㄱ(○), ㄴ(○), ㄷ(×), ㄹ(○), ㅁ(○)
- ⑤ ㄱ(×), ㄴ(×), ㄷ(○), ㄹ(×), ㅁ(○)
정답
4번
해설
정답: 4번 — ㄱ(○), ㄴ(○), ㄷ(×), ㄹ(○), ㅁ(○)
쟁점
행정주체·행정청의 개념과 범위. 사법인이라도 법령에 의해 공권력 행사를 위탁받으면 행정청의 지위를 가질 수 있다. 반면 단체 내부에서 사법상 법률관계로 이루어지는 자격 부여·박탈은 공권력 행사가 아니다.
근거 법령
행정소송법 제2조 제2항 이 법을 적용함에 있어서 행정청에는 법령에 의하여 행정권한의 위임 또는 위탁을 받은 행정기관, 공공단체 및 그 기관 또는 사인이 포함된다.
— 국가법령정보센터 · 행정소송법
각 지문 검토
ㄱ ○ — 주택재건축정비사업조합 = 행정주체
대법원 2009. 9. 17. 선고 2007다2428 전원합의체 판결
도시 및 주거환경정비법상 행정주체인 주택재건축정비사업조합을 상대로 관리처분계획안에 대한 조합 총회결의의 효력 등을 다투는 소송은 … 공법상 법률관계에 관한 것이므로, 이는 행정소송법상의 당사자소송에 해당한다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 당사자소송의 대상 (3)
도시정비법은 정비사업조합을 행정주체로 명문화한 것은 아니지만, 법령상 일정한 행정작용(관리처분계획 수립, 분양처분 등)을 행하는 공행정 주체로 본다(대법원 2009. 10. 15. 2009다10638 동지). 본 지문이 "관할 행정청으로부터 조합설립인가를 받은 후 등기함으로써 법인으로 성립할 경우 … 행정주체로서의 지위를 갖는다"고 한 것은 옳다.
ㄴ ○ — 서울주택도시공사 = 서울특별시로부터 개발사업 시행 권한을 위임받은 행정청
본 지문은 대법원 2019. 8. 30. 선고 2016다252478 판결의 판시를 그대로 옮긴 것이다.
대법원 2019. 8. 30. 선고 2016다252478 판결
서울주택도시공사가 새로 공공시설을 설치하거나 기존의 공공시설에 대체되는 공공시설을 설치하기 위하여 개발행위허가를 받거나 도시·군계획시설사업의 실시계획인가를 받아 개발사업의 시행자가 된 경우에는 국토계획법 제65조 제1항에서 정한 '개발사업의 시행자가 행정청인 경우'로 볼 수 있다.
① 서울주택도시공사는 지방공기업법에 따라 서울특별시가 전액 출자하여 설립한 공공단체(지방공사)로서, 그 설립행위 등을 통해 서울특별시로부터 서울특별시의 개발사업 시행 권한을 위임받은 행정청으로 볼 수 있다[행정절차법 제2조 제1항 (나)목].
② 국토계획법 제65조 제1항, 제2항이 개발사업의 시행자가 행정청인 경우에는 종래의 공공시설이 무상으로 귀속된다고 규정한 반면, 개발사업의 시행자가 행정청이 아닌 경우에는 종래의 공공시설을 무상으로 양도할 수 있다고 규정하여 차이를 둔 것은 사업시행자의 법적 지위, 사업의 공공성 정도, 전통적인 감독행정청의 관여 정도 등을 고려한 것이다. … ④ 국토계획법 제65조 제1항, 제2항은 '개발행위허가를 받은 자가 행정청인 경우'와 '개발행위허가를 받은 자가 행정청이 아닌 경우'를 명확하게 구분하여 규정하고 있다. 따라서 개발행위허가를 받기 전에 이미 행정청이거나 행정청이 아니라는 점이 확정되어 있어야 한다. … 따라서 '도시·군계획시설사업의 시행자로 지정됨으로써 비로소 행정권한을 위탁받은 행정청의 지위를 취득하는 경우'에는 그 시행자가 국토계획법 제99조, 제65조 제1항에서 정한 '행정청'에 해당하지 않는다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 행정청의 범위：서울주택도시공사의 행정청 지위
본 지문은 결정요지 [1] ①의 표현을 그대로 옮긴 것이므로 옳다.
주의 — 판례는 SH가 언제나 행정청인 것은 아니라고 명확히 한다. 핵심 구별은 ① 설립행위 자체로 이미 권한을 위임받은 행정청 vs ② 사업시행자 지정에 의해 비로소 행정청의 지위를 취득. ①의 경우(SH가 지방공기업법·관련 법령 체계에 의해 설립 시점부터 권한을 위임받은 경우)에 한해 행정청에 해당한다. 시행자 지정만으로 비로소 권한을 위탁받는 경우는 ✗.
ㄷ ✗ — 한국마사회 면허 = 사법상 행위 (행정청 ✗)
대법원 2008. 1. 31. 선고 2005두8269 판결
한국마사회가 조교사 또는 기수의 면허를 부여하거나 취소하는 것은 경마를 독점적으로 개최할 수 있는 지위에서 우수한 능력을 갖추었다고 인정되는 사람에게 경마에서의 일정한 기능과 역할을 수행할 수 있는 자격을 부여하거나 이를 박탈하는 것에 지나지 아니하므로, 이는 국가 기타 행정기관으로부터 위탁받은 행정권한의 행사가 아니라 일반 사법상의 법률관계에서 이루어지는 단체 내부에서의 징계 내지 제재처분이다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 대상적격 (2)：공공기관의 행위
본 지문은 한국마사회의 면허 부여·취소를 "국가 기타 행정기관으로부터 위탁받은 행정청으로서의 권한 행사"라고 했지만, 판례는 정반대로 사법상 단체 내부의 자격 부여·박탈로 본다. 따라서 본 지문은 옳지 않다(×).
ㄹ ○ — 지방법무사회 사무원 채용승인 = 공권력 행사
헌재 2019. 11. 28. 2017헌마759 (동일 법리 — 대한변호사협회 사례)
대한변호사협회는 변호사와 지방변호사회의 지도·감독에 관한 사무를 처리하기 위하여 변호사법에 의하여 설립된 공법인으로서 변호사 등록에 관한 한 공권력 행사의 주체라고 보아야 한다.
— 헌법재판소 결정 원문 · 표준판례: 대한변호사협회의 공법인성
지방법무사회 사무원 채용승인 사례도 동일 법리로 — 지방법무사회는 법무사법 §74 이하에 따라 법무사 감독 사무를 수행하기 위해 법률에 의해 설립과 회원 가입이 강제된 공법인이며, 사무원 채용승인 권한(법무사법 §23 ②)을 법률상 부여받았다. 따라서 그 채용승인에 관한 한 공권력 행사의 주체이다(대법원 2020. 4. 9. 2015다34444 동지).
ㅁ ○ — 한국토지공사 대집행 = 행정주체, 국가배상법상 공무원 ✗
대법원 2010. 1. 28. 선고 2007다82950·82967 판결
한국토지공사는 … 「공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률」 제89조 제1항 … 의 규정에 의하여 본래 시·도지사나 시장·군수 또는 구청장의 업무에 속하는 대집행권한을 한국토지공사에게 위탁하도록 되어 있는바, 한국토지공사는 이러한 법령의 위탁에 의하여 대집행을 수권받은 자로서 공무인 대집행을 실시함에 따르는 권리·의무 및 책임이 귀속되는 행정주체의 지위에 있다고 볼 것이지 지방자치단체 등의 기관으로서 국가배상법 제2조 소정의 공무원에 해당한다고 볼 것은 아니다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 국가배상법 제2조의 공무원 (2)
본 지문은 위 결정요지를 그대로 옮긴 것으로 옳다.
결론
ㄱ(○), ㄴ(○), ㄷ(×), ㄹ(○), ㅁ(○) → 정답 4번.
학습 포인트:
1. 공법인 ↔ 행정주체·행정청: 단지 공공단체라는 이유만으로 행정청이 되는 것이 아니라, 법령에 의한 위임·위탁 또는 공권력 행사 권한이 있어야 한다.
2. 한국마사회 vs 변협·지방법무사회 — 같은 사단법인 형식이지만, 마사회의 면허 부여·취소는 내부 사법관계, 변협의 변호사 등록·지방법무사회의 사무원 채용승인은 공권력 행사. 함정 출제 단골.
3. 위탁받은 자 ≠ 국가배상법상 공무원 — 한국토지공사는 행정주체이지 공무원이 아니다(국가배상법 §2 적용 ✗). 한국토지공사 자체가 국가배상책임의 주체.
4. 재건축정비사업조합 — 도시정비법상 행정주체(2007다2428 전합)로 인정.