제13회(2024년) 변호사시험 공법 선택형 24번
문제
｢행정소송법｣상 집행정지에 관한 설명 중 옳지 않은 것을 모두 고른 것은?
(다툼이 있는 경우 판례에 의함)
ㄱ. 본안소송인 취소소송이 제기되었는데 그 소송의 대상인 행위가 처분이 아니라는 이유로 각하될 경우라도 긴급한 필요 등에 근거한 집행정지 제도의 취지에 비추어 집행정지는 허용된다.
ㄴ. 집행정지의 요건 중 공공복리에 중대한 영향을 미칠 우려와 관련된 주장 및 소명책임은 집행정지결정 신청인에게 있다.
ㄷ. 집행정지결정의 취소사유는 특별한 사정이 없는 한 집행정지결정이 확정된 이후에 발생한 것이어야 한다.
ㄹ. 본안 확정판결로 제재처분이 적법하다는 점이 확인되었다면 제재처분의 상대방이 잠정적 집행정지를 통해 집행정지가 이루어지지 않은 경우와 비교하여 제재를 덜 받게 되는 결과가 초래되도록 해서는 안 된다.
선지
- ① ㄱ, ㄴ
- ② ㄱ, ㄷ
- ③ ㄴ, ㄷ
- ④ ㄱ, ㄴ, ㄹ
- ⑤ ㄴ, ㄷ, ㄹ
정답
1번
해설
정답: 1번 (ㄱ, ㄴ)
쟁점
「행정소송법」상 집행정지(§23 ②③·§24 ①)의 요건과 효력. 적극요건(본안 적법 계속·처분 존재·회복곤란 손해·긴급한 필요)은 신청인이, 소극요건(공공복리 중대 영향 우려·본안 이유 없음 명백)은 행정청이 각 소명책임을 진다.
근거 법령
행정소송법 제23조(집행정지) ② 취소소송이 제기된 경우에 처분등이나 그 집행 또는 절차의 속행으로 인하여 생길 회복하기 어려운 손해를 예방하기 위하여 긴급한 필요가 있다고 인정할 때에는 본안이 계속되고 있는 법원은 당사자의 신청 또는 직권에 의하여 … 정지를 결정할 수 있다. ③ 집행정지는 공공복리에 중대한 영향을 미칠 우려가 있을 때에는 허용되지 아니한다.
행정소송법 제24조(집행정지의 취소) ① 제23조의 규정에 의한 집행정지의 결정이 확정된 후 집행정지가 공공복리에 중대한 영향을 미치거나 그 정지사유가 없어진 때에는 당사자의 신청 또는 직권에 의하여 결정으로써 집행정지의 결정을 취소할 수 있다.
— 국가법령정보센터 · 행정소송법 제23조 · 제24조
각 지문 검토
ㄱ ✗ — 본안청구가 부적법하면 집행정지도 허용되지 않는다
대법원 1999. 11. 26.자 99부3 결정(판결요지)
"… 집행정지는 행정처분의 집행부정지원칙의 예외로서 인정되는 것이고 또 본안에서 원고가 승소할 수 있는 가능성을 전제로 한 권리보호수단이라는 점에 비추어 보면 집행정지사건 자체에 의하여도 신청인의 본안청구가 적법한 것이어야 한다는 것을 집행정지의 요건에 포함시켜야 한다."
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 집행정지의 요건 (4)：본안청구의 적법성도 집행정지의 요건 · 표준판례: 정부투자기관의 입찰참가자격제한의 법적 성질
본 지문 → 옳지 않음.
근거: 집행정지는 본안소송이 적법하게 계속되어 있을 것을 전제로 하며, 판례는 "본안청구의 적법성"을 집행정지의 요건에 포함시킨다. 따라서 본안의 대상이 처분이 아니어서 각하될 것이 명백하면 집행정지신청도 이유 없다. ㄱ은 "처분이 아니라는 이유로 각하될 경우라도 집행정지가 허용된다"고 하여 판례와 정반대다.
ㄴ ✗ — 공공복리 중대 영향 우려(소극적 요건)의 소명책임은 행정청
대법원 2011. 4. 21.자 2010무111 전원합의체 결정(다수의견 및 보충의견)
"[다수의견] … '처분 등이나 그 집행 또는 절차의 속행으로 인한 손해발생의 우려' 등 적극적 요건에 관한 주장·소명 책임은 원칙적으로 신청인 측에 있[다.]
[보충의견] … 공공복리에 중대한 영향을 미칠 우려가 있다는 것은 신청인이 소명할 것이 아니고, 처분청이 소명하여야 할 사항임은 법문상 명백하다."
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 집행정지의 요건 (2)
본 지문 → 옳지 않음.
근거: 적극적 요건(회복곤란 손해·긴급한 필요)의 소명책임은 신청인에게, 소극적 요건인 "공공복리에 중대한 영향을 미칠 우려"(행정소송법 §23 ③)의 소명책임은 행정청(처분청)에게 있다. ㄴ은 그 소극적 요건의 소명책임을 신청인에게 있다고 하여 주체를 뒤바꾼 잘못이다.
ㄷ ○ — 집행정지결정의 취소사유는 결정 확정 이후 발생한 것이어야 한다
대법원 2005. 7. 15.자 2005무16 결정(이유)
"행정소송법 제24조 제1항에서 규정하고 있는 집행정지 결정의 취소사유는 특별한 사정이 없는 한 집행정지 결정이 확정된 이후에 발생한 것이어야 하고, 그 중 '집행정지가 공공복리에 중대한 영향을 미치는 때'라 함은 일반적·추상적인 공익에 대한 침해의 가능성이 아니라 당해 집행정지 결정과 관련된 구체적·개별적인 공익에 중대한 해를 입힐 개연성을 말하는 것이다."
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 집행정지결정 취소사유의 발생시기 및 '공공복리에 중대한 영향을 미치는 때'의 의미
본 지문 → 옳다.
근거: 행정소송법 §24 ①의 문언("집행정지의 결정이 확정된 후 … 미치거나 … 없어진 때")대로, 취소사유는 결정 확정 이후 새로 발생한 사정이어야 한다. 확정 전부터 이미 존재하던 사정만으로는 취소사유가 되지 않는다는 것이 위 결정의 결론이다(동지: 대법원 2004. 5. 17.자 2004무6 결정 등).
ㄹ ○ — 본안 확정으로 제재처분 적법이 확인되면 잠정 집행정지로 제재를 덜 받게 해선 안 된다
대법원 2020. 9. 3. 선고 2020두34070 판결(판결요지)
"… 항고소송을 제기한 원고가 본안소송에서 패소확정판결을 받았더라도 집행정지결정의 효력이 소급하여 소멸하지 않는다. 그러나 제재처분에 대한 행정쟁송절차에서 처분에 대해 집행정지결정이 이루어졌더라도 본안에서 해당 처분이 최종적으로 적법한 것으로 확정되어 … 제재처분을 다시 집행할 수 있게 되면, 처분청으로서는 당초 집행정지결정이 없었던 경우와 동등한 수준으로 해당 제재처분이 집행되도록 필요한 조치를 취하여야 한다. … 본안 확정판결로 해당 제재처분이 적법하다는 점이 확인되었다면 제재처분의 상대방이 잠정적 집행정지를 통해 집행정지가 이루어지지 않은 경우와 비교하여 제재를 덜 받게 되는 결과가 초래되도록 해서는 안 된다."
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 집행정지의 효력 (3)：본안 확정 후 잠정 집행정지로 인한 제재 감면 방지 · 표준판례: 집행정지결정 — 본안 패소확정 시 장래에 향하여 소멸 (소급 ✗) + 원상회복 의무
본 지문 → 옳다.
근거: 집행정지는 잠정적 권리구제수단일 뿐이므로, 본안 패소가 확정되어 제재처분이 적법한 것으로 확인되면 그 상대방이 집행정지를 받지 않은 경우보다 제재를 덜 받는 결과가 되어선 안 된다(위 결정요지 그대로). 동지로 효력기간형 제재처분의 집행정지 종기에 관한 대법원 2022. 2. 11. 선고 2021두40720 판결 — 본안 판결 선고 시까지 집행정지된 효력기간은 판결 선고 시 다시 진행한다 — 대법원 판례 원문 · 표준판례: 행정쟁송에서 집행정지 결정의 종기.
결론
옳지 않은 것은 ㄱ, ㄴ → 정답 1번. 핵심 — ㄱ 본안청구 적법성도 집행정지 요건(99부3), ㄴ 소극적 요건(공공복리 중대 영향)의 소명책임은 행정청(2010무111 전합). ㄷ 취소사유는 결정 확정 이후 발생(§24①·2005무16), ㄹ 본안 패소 확정 시 잠정 집행정지로 제재 경감 불가(2020두34070·2021두40720)는 모두 옳다.