제13회(2024년) 변호사시험 공법 선택형 27번
문제
다음 사례에 관한 설명 중 옳지 않은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
[사례]
甲 창업기업은 ｢중소기업창업 지원법｣에 따라 A시장에게 공장설립계획의 승인을 신청하고자 한다. 동법 제47조는 A시장이 공장설립계획의 승인을 할 때 ｢하천법｣ 제33조에 따른 하천의 점용허가에 관하여 A시장이 하천점용허가청과 협의를 한 사항에 대하여는 그 허가를 받은 것으로 본다고 규정하고 있다.
ㄱ. 甲이 하천점용허가를 의제받으려면 위 공장설립계획 승인을 신청할 때 하천점용허가에 필요한 서류를 하천점용허가청이 별도로 정하는 기한까지 제출하여야 한다.
ㄴ. A시장과 하천점용허가청 간에 협의가 된 사항에 대해서는 협의 성립시점에 하천점용허가를 받은 것으로 의제된다.
ㄷ. A시장으로부터 협의를 요청받은 하천점용허가청은 하천법령을 위반하여 협의에 응해서는 아니 되며, 하천점용허가에 필요한 심의, 의견청취 등 절차에 관하여는 법률에 인허가의제 시에도 해당 절차를 거친다는 명시적인 규정이 있는 경우에만 이를 거친다.
ㄹ. 하천점용허가가 의제되면 하천점용허가청은 하천점용허가를 직접 한 것으로 보아 관계 법령에 따른 관리·감독 등 필요한 조치를 하여야 한다.
선지
- ① ㄱ, ㄴ
- ② ㄱ, ㄷ
- ③ ㄱ, ㄹ
- ④ ㄴ, ㄷ
- ⑤ ㄷ, ㄹ
정답
1번
해설
정답: ①번 (ㄱ, ㄴ)
쟁점
「행정기본법」이 통일 규율하는 인허가의제(제24조제26조)의 구조를 묻는다. ① 관련 인허가 서류의 제출 시점·별도 기한 설정 주체(제24조 제2항), ② 인허가의제의 효과 발생 시점(제25조 제1항), ③ 관련 인허가청의 협의 응답 한계와 심의·의견청취 절차의 특칙(제24조 제5항), ④ 의제 후 관련 인허가청의 사후 관리·감독 의무(제26조 제1항)를 구별한다.
근거 법령
행정기본법 제24조(인허가의제의 기준) ② 인허가의제를 받으려면 주된 인허가를 신청할 때 관련 인허가에 필요한 서류를 함께 제출하여야 한다. 다만, 불가피한 사유로 함께 제출할 수 없는 경우에는 주된 인허가 행정청이 별도로 정하는 기한까지 제출할 수 있다. ③ 주된 인허가 행정청은 주된 인허가를 하기 전에 관련 인허가에 관하여 미리 관련 인허가 행정청과 협의하여야 한다. … ⑤ 제3항에 따라 협의를 요청받은 관련 인허가 행정청은 해당 법령을 위반하여 협의에 응해서는 아니 된다. 다만, 관련 인허가에 필요한 심의, 의견 청취 등 절차에 관하여는 법률에 인허가의제 시에도 해당 절차를 거친다는 명시적인 규정이 있는 경우에만 이를 거친다.
— 국가법령정보센터 · 행정기본법 제24조
행정기본법 제25조(인허가의제의 효과) ① 제24조제3항·제4항에 따라 협의가 된 사항에 대해서는 주된 인허가를 받았을 때 관련 인허가를 받은 것으로 본다. ② 인허가의제의 효과는 주된 인허가의 해당 법률에 규정된 관련 인허가에 한정된다.
— 국가법령정보센터 · 행정기본법 제25조
행정기본법 제26조(인허가의제의 사후관리 등) ① 인허가의제의 경우 관련 인허가 행정청은 관련 인허가를 직접 한 것으로 보아 관계 법령에 따른 관리·감독 등 필요한 조치를 하여야 한다.
— 국가법령정보센터 · 행정기본법 제26조
각 지문 검토
ㄱ. ✗ — 별도 기한을 정하는 주체는 하천점용허가청이 아니라 주된 인허가 행정청(A시장)이다
본 지문 → 옳지 않음.
근거: 행정기본법 제24조 제2항은 관련 인허가 서류를 "주된 인허가를 신청할 때 함께 제출"하는 것을 원칙으로 하고, 불가피한 사유로 함께 제출할 수 없는 경우에 한하여 "주된 인허가 행정청(= A시장)이 별도로 정하는 기한까지" 제출할 수 있도록 한다. 지문은 별도 기한을 정하는 주체를 "하천점용허가청(관련 인허가청)"이라고 하였으므로 주체가 틀렸고, 원칙(신청 시 함께 제출)과도 어긋난다.
ㄴ. ✗ — 의제 시점은 협의 성립시점이 아니라 주된 인허가(공장설립계획 승인)를 받았을 때이다
본 지문 → 옳지 않음.
근거: 행정기본법 제25조 제1항은 협의가 된 사항에 대해서는 "주된 인허가를 받았을 때" 관련 인허가를 받은 것으로 본다고 규정한다. 협의는 주된 인허가 발급을 위한 전제 절차일 뿐, 협의 성립만으로 곧바로 하천점용허가 의제 효과가 발생하는 것이 아니다. 지문의 "협의 성립시점에 의제"는 제25조 제1항에 정면으로 반한다.
ㄷ. ○ — 관련 인허가청은 법령 위반하여 협의에 응할 수 없고, 심의·의견청취 절차는 명시적 규정이 있는 경우에만 거친다
본 지문 → 옳음.
근거: 행정기본법 제24조 제5항은 협의를 요청받은 관련 인허가 행정청이 해당 법령을 위반하여 협의에 응해서는 안 되고(본문), 관련 인허가에 필요한 심의·의견 청취 등 절차는 "법률에 인허가의제 시에도 해당 절차를 거친다는 명시적인 규정이 있는 경우에만" 거치도록 한다(단서). 지문은 이 조문을 그대로 옮긴 것이다.
ㄹ. ○ — 의제된 경우 관련 인허가청은 직접 한 것으로 보아 관리·감독 등 필요한 조치를 하여야 한다
본 지문 → 옳음.
근거: 행정기본법 제26조 제1항은 인허가의제의 경우 관련 인허가 행정청이 관련 인허가를 "직접 한 것으로 보아 관계 법령에 따른 관리·감독 등 필요한 조치를 하여야 한다"고 규정한다. 즉 의제 후에도 사후관리 권한·책임은 관련 인허가청에 있다. 지문은 이 조문을 그대로 옮긴 것이다.
심화 — 인허가의제에 관한 판례 법리
대법원 2021. 6. 24. 선고 2021두33883 판결(판시사항 [1])
산업단지에서 제조업을 하려는 자가 입주계약 체결에 따라 공장설립 승인을 받은 것으로 의제되는 경우에도, 공장건물을 건축하려면 건축법상 건축허가와 국토의 계획 및 이용에 관한 법률상 개발행위허가를 받아야 한다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 인허가 의제 (3)：인허가의제의 효과
의제의 효과는 법률에 규정된 관련 인허가에 한정된다(제25조 제2항). 한편 관련 인허가의 실체적 요건은 갖추어야 하고(대법원 2002. 10. 11. 선고 2001두151 판결 · 표준판례), 종전 판례가 관계기관 협의를 거치면 개별 절차를 생략할 수 있다고 본 '절차집중'(대법원 1992. 11. 10. 선고 92누1162 판결 · 표준판례)은, 행정기본법 제24조 제5항 단서가 심의·의견청취 절차를 '명시적 규정이 있는 경우에만' 거치도록 개별화함으로써 조문으로 정리되었다.
결론
옳지 않은 것은 ㄱ·ㄴ이므로 정답은 ①번이다. 함정은 ㄱ(별도 기한을 정하는 주체 = 관련 인허가청 ✗ / 주된 인허가 행정청 ○)과 ㄴ(의제 시점 = 협의 성립시점 ✗ / 주된 인허가를 받았을 때 ○)이다. ㄷ(협의 응답 한계·절차 특칙, 제24조 제5항)·ㄹ(사후 관리·감독, 제26조 제1항)은 조문을 정확히 옮긴 옳은 지문이다.