제13회(2024년) 변호사시험 공법 선택형 28번
문제
행정계획에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
선지
- ① 행정주체가 행정계획을 입안·결정함에 있어서 이익형량의 고려 대상에 마땅히 포함시켜야 할 사항을 누락한 경우 그 행정계획결정은 재량권을 일탈·남용한 것이다.
- ② 구 ｢도시계획법｣상 도시계획구역 내 토지 등을 소유하고 있는 주민으로서는 입안권자에게 도시계획입안을 요구할 수 있는 법규상 또는 조리상 신청권이 있다.
- ③ ｢산업입지 및 개발에 관한 법률｣에 따른 산업단지개발계획상 산업단지 안의 토지소유자로서 산업단지개발계획에 적합한 시설을 설치하여 입주하려는 자는 산업단지지정권자에 대하여 산업단지개발계획의 변경을 요청할 수 있는 법규상 또는 조리상 신청권이 없다.
- ④ 주택재건축정비사업조합이 ｢도시 및 주거환경정비법｣에 따라 수립하는 관리처분계획은 구속적 행정계획에 해당한다.
- ⑤ 구 ｢국토이용관리법｣상 장래 일정한 기간 내에 관계 법령이 규정하는 시설 등을 갖추어 일정한 행정처분을 구하는 신청을 할 수 있는 법률상 지위에 있는 자의 국토이용계획변경신청을 거부하는 것이 실질적으로 당해 행정처분 자체를 거부하는 결과가 되는 경우 그 신청인에게 국토이용계획변경을 신청할 권리가 인정된다.
정답
3번
해설
정답: ③번
쟁점
행정계획의 사법심사와 계획변경·입안 신청권을 묻는다. ① 계획재량에 대한 통제원리인 형량명령(이익형량의 하자 → 재량권 일탈·남용), ②③·⑤ 도시계획·산업단지개발계획·국토이용계획에 대한 이해관계인의 법규상·조리상 신청권 인정 여부, ④ 관리처분계획의 법적 성격(구속적 행정계획=행정처분)을 구별한다.
근거 법령
행정소송법 제2조(정의) ① 이 법에서 사용하는 용어의 정의는 다음과 같다. 1. "처분등"이라 함은 행정청이 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서의 공권력의 행사 또는 그 거부와 그 밖에 이에 준하는 행정작용 … 을 말한다.
— 국가법령정보센터 · 행정소송법 제2조
거부처분의 처분성은 신청한 행위가 처분에 해당하고, 그 신청에 법규상·조리상 신청권이 있을 것을 전제로 한다. 아래 각 지문은 행정계획 영역에서 그 신청권이 인정되는지가 쟁점이다.
각 지문 검토
① ○ — 이익형량의 고려대상에 마땅히 포함시켜야 할 사항을 누락하면 그 계획결정은 재량권을 일탈·남용한 것이다
대법원 1996. 11. 29. 선고 96누8567 판결
"행정주체는 구체적인 행정계획을 입안·결정함에 있어서 비교적 광범위한 형성의 자유를 가진다고 할 것이지만, … 그 행정계획에 관련되는 자들의 이익을 공익과 사익 사이에서는 물론이고 공익 상호간과 사익 상호간에도 정당하게 비교교량하여야 한다는 제한이 있는 것이고, 따라서 행정주체가 행정계획을 입안·결정함에 있어서 이익형량을 전혀 행하지 아니하거나 이익형량의 고려 대상에 마땅히 포함시켜야 할 사항을 누락한 경우 또는 이익형량을 하였으나 정당성·객관성이 결여된 경우에는 그 행정계획결정은 재량권을 일탈·남용한 것으로서 위법하다."
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 행정계획 (1)：계획재량과 형량하자
본 지문 → 옳음.
근거: 계획재량에 대한 통제원리인 형량명령의 3유형(형량의 해태·흠결·오형량) 중 '고려대상 누락(형량의 흠결)'을 그대로 옮긴 것이다. 형량명령은 여러 회차에 걸쳐 반복 출제된 대표적 빈출 판례이다.
② ○ — 도시계획구역 내 토지 등 소유 주민에게는 입안권자에 대한 도시계획입안 신청권이 있다
대법원 2004. 4. 28. 선고 2003두1806 판결
"… 헌법상 개인의 재산권 보장의 취지에 비추어 보면, 도시계획구역 내 토지 등을 소유하고 있는 주민으로서는 입안권자에게 도시계획입안을 요구할 수 있는 법규상 또는 조리상의 신청권이 있다고 할 것이고, 이러한 신청에 대한 거부행위는 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당한다."
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 도시계획 입안권자에 대한 도시계획입안 신청권과 거부행위의 처분성
본 지문 → 옳음.
근거: 도시계획법이 주민의 입안제안권을 규정하고 헌법이 재산권을 보장하는 취지에 비추어, 도시계획구역 내 토지소유 주민에게 입안 신청권이 인정된다. 지문은 이 판시를 그대로 옮긴 것이다. 이 판례는 제12회 공법 제38번·제9회 공법 제28번·제2회 공법 제24번에서도 출제되었습니다.
③ ✗ — 산업단지 안의 토지소유자·입주예정자에게는 산업단지개발계획 변경 요청권(신청권)이 있다
대법원 2017. 8. 29. 선고 2016두44186 판결
"산업단지개발계획상 산업단지 안의 토지 소유자로서 산업단지개발계획에 적합한 시설을 설치하여 입주하려는 자는 산업단지지정권자 또는 그로부터 권한을 위임받은 기관에 대하여 산업단지개발계획의 변경을 요청할 수 있는 법규상 또는 조리상 신청권이 있고, 이러한 신청에 대한 거부행위는 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당한다고 보아야 한다."
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 행정계획 변경신청권 (4)：산업단지 안의 토지소유자·입주예정자의 산업단지개발계획 변경요청권
본 지문 → 옳지 않음 (정답).
근거: 산업입지 관련 법령이 토지소유자·입주예정자에게 절차적 권리를 보장하고 헌법이 재산권을 보장하는 취지에 비추어, 판례는 산업단지개발계획 변경 요청에 관한 법규상·조리상 신청권을 인정한다. 지문은 "신청권이 없다"고 하여 판례와 정반대로 서술하였으므로 틀렸다. 이 판례는 제13회 공법 제38번에서도 출제되었습니다.
④ ○ — 주택재건축정비사업조합의 관리처분계획은 인가·고시로 행정처분이 되는 구속적 행정계획이다
대법원 2009. 9. 17. 선고 2007다2428 전원합의체 판결
"관리처분계획에 대한 인가·고시가 있은 이후에는 관리처분계획이 행정처분으로 효력을 발생하므로, 총회의결의 하자를 이유로 관리처분계획의 효력을 다투려면 항고소송으로 관리처분계획의 효력을 다투어야 하고, 당사자소송으로 총회의결의 효력 유무의 확인을 구하는 것은 부적법하다."
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 재개발조합 관리처분계획 인가·고시 후 총회결의 하자 — 항고소송 (당사자소송 ✗)
본 지문 → 옳음.
근거: 관리처분계획은 조합원의 권리·의무(분양 대상·부담금 등)에 직접 영향을 미치는 구속적 행정계획으로서, 관할청의 인가·고시를 거치면 행정처분으로서 효력이 발생하여 항고소송의 대상이 된다. 지문은 이를 옳게 서술하였다. 이 판례는 여러 회차에 걸쳐 반복 출제된 빈출 판례이다.
⑤ ○ — 국토이용계획변경 거부가 실질적으로 행정처분 자체를 거부하는 결과가 되는 경우 변경신청권이 인정된다
대법원 2003. 9. 23. 선고 2001두10936 판결
"… 원칙적으로는 그 계획이 일단 확정된 후에 어떤 사정의 변동이 있다고 하여 그러한 사유만으로는 … 그 계획의 변경을 신청할 권리를 인정하여 줄 수는 없을 것이지만, 장래 일정한 기간 내에 관계 법령이 규정하는 시설 등을 갖추어 일정한 행정처분을 구하는 신청을 할 수 있는 법률상 지위에 있는 자의 국토이용계획변경신청을 거부하는 것이 실질적으로 당해 행정처분 자체를 거부하는 결과가 되는 경우에는 예외적으로 그 신청인에게 국토이용계획변경을 신청할 권리가 인정된다 …."
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 국토이용계획 변경신청권：원칙적 부정과 예외적 인정
본 지문 → 옳음.
근거: 국토이용계획은 장기성·종합성이 요구되어 원칙적으로 변경신청권이 없으나, 그 변경 거부가 실질적으로 후속 행정처분(예: 폐기물처리업 허가)의 거부와 같은 결과가 되는 지위에 있는 자에게는 예외적으로 변경신청권이 인정된다. 지문은 이 예외 법리를 그대로 옮긴 것이다. 이 판례는 제5회 공법 제27번에서도 출제되었습니다.
결론
옳지 않은 것은 ③번이다. 산업단지 안의 토지소유자·입주예정자에게는 산업단지개발계획 변경을 요청할 법규상·조리상 신청권이 인정되는데(2016두44186), 지문 ③은 "신청권이 없다"고 반대로 서술하였다. 나머지 ①(형량명령)·②(도시계획입안 신청권)·④(관리처분계획=구속적 행정계획)·⑤(국토이용계획변경신청권의 예외적 인정)는 모두 옳다.