제15회(2026년) 변호사시험 공법 선택형 33번
문제
행정절차에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
선지
- ① 어떠한 처분이 ｢행정절차법｣에서 정한 처분 절차를 준수하였는지는 본안에서 당해 처분이 적법한가를 판단하는 단계에서 고려할 요소이지, 소송요건 심사단계에서 고려할 요소가 아니다.
- ② ‘고시’의 방법으로 불특정 다수인을 상대로 의무를 부과하거나 권익을 제한하는 처분은 성질상 처분의 사전통지나 의견제출의 기회를 주어야 하는 상대방을 특정할 수 없으므로, 이와 같은 처분에서까지 상대방에게 ｢행정절차법｣에 따른 처분의 사전통지나 의견제출의 기회를 주어야 하는 것은 아니다.
- ③ ｢행정절차법｣ 제19조 제1항과 같은 처분의 처리기간에 관한 규정은 훈시규정에 불과할 뿐 강행규정이라고 볼 수 없으나, 행정청이 처리기간이 지나 처분을 하였다면 이를 처분을 취소할 절차상 하자로 볼 수 있다.
- ④ 행정청이 특히 침해적 행정처분을 할 때 그 처분의 근거 법령 등에서 청문을 실시하도록 규정하고 있다면, ｢행정절차법｣ 등 관련 법령상 청문을 실시하지 않아도 되는 예외적인 경우에 해당하지 않는 한, 반드시 청문을 실시하여야 하며, 그러한 절차를 결여한 처분은 위법한 처분으로서 취소사유에 해당한다.
- ⑤ 처분기준의 설정·공표제도는 행정청의 자의적인 권한행사를 방지하여 행정의 투명성과 예측가능성을 보장하려는 취지이므로, 행정청은 최대한 구체적으로 처분기준을 설정·공표하여야 하지만, 처분의 근거가 되는 법령에 처분기준을 구체적으로 규정하고 있는 때에는 이를 다시 설정·공표할 의무는 없다.
정답
3번
해설
정답: ③번
쟁점
(i) 행정절차법상 절차 준수 여부의 본안성(소송요건 vs 본안)(①),
(ii) 고시 방식 처분의 사전통지·의견제출 의무(②),
(iii) 처리기간 규정의 훈시성과 처리기간 초과의 절차하자성(③ — 함정),
(iv) 법령상 청문 의무가 있는 경우 청문 누락의 효과(④),
(v) 처분기준의 설정·공표 의무의 범위와 예외(⑤).
본 문제의 정면 출제 판결: 대법원 2019. 12. 13. 선고 2018두41907 판결(인가공증인인가신청반려처분취소청구의소) — 처리기간 규정은 훈시규정이며 강행규정 ✗.
근거 법령
행정절차법 제19조 제1항(처리기간의 설정·공표) 행정청은 신청인의 편의를 위하여 처분의 처리기간을 종류별로 미리 정하여 공표하여야 한다.
— 국가법령정보센터 · 행정절차법 제19조
행정절차법 제20조 제1항·제2항(처분기준의 설정·공표) ① 행정청은 필요한 처분기준을 해당 처분의 성질에 비추어 되도록 구체적으로 정하여 공표하여야 한다. … ② 제1항에 따른 처분기준을 공표하는 것이 해당 처분의 성질상 현저히 곤란하거나 공공의 안전 또는 복리를 현저히 해치는 것으로 인정될 만한 상당한 이유가 있는 경우에는 처분기준을 공표하지 아니할 수 있다.
— 국가법령정보센터 · 행정절차법 제20조
행정절차법 제22조(의견청취) ① 행정청이 처분을 할 때 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 청문을 한다. 1. 다른 법령등에서 청문을 하도록 규정하고 있는 경우 … ④ 행정청이 ··· 의견청취를 하지 아니할 수 있는 경우 …
— 국가법령정보센터 · 행정절차법 제22조
관련 판례 — 대법원 2019. 12. 13. 선고 2018두41907 판결
① 절차 준수 여부 = 본안 요소 — 대법원 일관된 판시
"어떠한 처분이 「행정절차법」에서 정한 처분 절차를 준수하였는지는 본안에서 당해 처분이 적법한가를 판단하는 단계에서 고려할 요소이지, 소송요건 심사단계에서 고려할 요소가 아니다."
② 고시 방식 처분의 사전통지·의견제출 — 대법원 2014. 10. 27. 선고 2012두7745 판결 등
"고시의 방법으로 불특정 다수인을 상대로 의무를 부과하거나 권익을 제한하는 처분은 성질상 처분의 사전통지나 의견제출의 기회를 주어야 하는 상대방을 특정할 수 없으므로, 이와 같은 처분에서까지 상대방에게 행정절차법에 따른 처분의 사전통지나 의견제출의 기회를 주어야 하는 것은 아니다."
③ 처리기간 규정 = 훈시규정 + 처리기간 초과는 절차 하자 ✗ — 대법원 2019. 12. 13. 2018두41907 (정면 출제 판결)
"「행정절차법」 제19조 제1항과 같은 처분의 처리기간에 관한 규정은 훈시규정에 불과할 뿐 강행규정이라고 볼 수 없다. 행정청이 처리기간이 지나 처분을 하였더라도 이를 처분을 취소할 절차상 하자로 볼 수 없다." → 지문 ③의 전반부(훈시규정)는 옳지만, 후반부("처분을 취소할 절차상 하자로 볼 수 있다")는 결정과 정반대 → 틀림.
— 대법원 2018두41907 판결 원문 · 표준판례: 처리기간 규정의 훈시규정성과 처분기준의 설정·공표 의무
④ 법령상 청문 의무가 있는 경우 청문 누락의 효과 — 대법원 일관된 판시
"행정청이 특히 침해적 행정처분을 할 때 그 처분의 근거 법령 등에서 청문을 실시하도록 규정하고 있다면, 「행정절차법」 등 관련 법령상 청문을 실시하지 않아도 되는 예외적인 경우에 해당하지 않는 한, 반드시 청문을 실시하여야 하며, 그러한 절차를 결여한 처분은 위법한 처분으로서 취소사유에 해당한다."
⑤ 처분기준의 설정·공표 의무 — 대법원 2018두41907
"처분기준의 설정·공표제도는 행정청의 자의적인 권한행사를 방지하여 행정의 투명성과 예측가능성을 보장하려는 취지이므로, 행정청은 최대한 구체적으로 처분기준을 설정·공표하여야 한다. 다만 처분의 근거가 되는 법령에 처분기준을 구체적으로 규정하고 있는 때에는 이를 다시 설정·공표할 의무는 없다." (행정절차법 제20조 제2항의 예외 사유로도 공표 면제 가능)
각 지문 검토
| 지문 | O/X | 핵심 |
|---|:---:|---|
| ① | O | 절차 준수 여부 = 본안 심사 요소(소송요건 ✗). |
| ② | O | 고시 처분 → 상대방 특정 ✗ → 사전통지·의견제출 의무 면제. |
| ③ | X | 처리기간 규정 = 훈시규정이고 강행규정 ✗ → 처리기간 지나 처분해도 취소할 절차상 하자 ✗(2018두41907). 지문 후반부 "절차상 하자로 볼 수 있다"는 결정과 정면 배치. |
| ④ | O | 법령상 청문 의무 + 예외 사유 없음 → 청문 누락 = 위법, 취소사유. |
| ⑤ | O | 처분기준 공표 의무는 법령 자체에 구체적 기준이 있는 경우 면제. |
결론
옳지 않은 것은 ③번. 처리기간 규정은 훈시규정이지만, 이를 초과하여 처분을 하더라도 취소할 절차상 하자로 평가되지는 않는다는 것이 대법원 2018두41907의 명시적 판시.
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학습 포인트: 행정절차법의 절차 하자 도식 4단계 — ⓐ 절차 준수 여부 = 본안. ⓑ 고시 처분 = 사전통지·의견제출 의무 면제(상대방 특정 ✗). ⓒ 처리기간 = 훈시규정 → 초과 시 절차 하자 ✗ (단, 합리적 기간 도과 시 부작위위법 별개 문제). ⓓ 법령상 청문 의무 = 청문 누락 = 취소사유. 함정은 ③(훈시규정 = 절차상 하자 가능)이라는 잘못된 연결.