제13회(2024년) 변호사시험 공법 선택형 30번
문제
아래 사실관계에 기초한 설명 중 옳은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
◦ 甲은 ｢공중위생관리법｣상 숙박업을 하는 자로서 관할 구청장 乙로부터 2022. 1. 5. 영업정지 3개월의 처분(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)을 받고 처분의 취소를 구하는 소(이하 ‘이 사건 소’라 한다)를 제기하였다.
◦ 이 사건 소는 2023. 12. 7. 항소심에서 변론종결되었다.
◦ A 사유: 甲이 숙박자에게 성매매를 알선하였다(2022. 1. 5.자 당초 처분사유).
◦ B 사유: 甲이 숙박자에게 음란행위를 알선하였다.
◦ A 사유와 B 사유는 이 사건 처분 당시에 있었던 일을 내용으로 하고 기본적 사실관계가 동일하다.
선지
- ① 이 사건 처분의 위법 여부를 판단하는 시점은 처분시이므로, 법원은 이 사건 처분 당시 행정청이 알고 있었던 자료에 기초하여 이 사건 처분의 위법 여부를 판단할 수 있을 뿐이고 이와 달리 사실심 변론종결시까지 제출된 모든 자료를 종합하여 처분 당시 존재하였던 객관적 사실을 확정하고 그 사실에 기초하여 이 사건 처분의 위법 여부를 판단할 수는 없다.
- ② 乙은 2023. 12. 7. 이후라도 판결선고 전이라면 이 사건 처분사유를 A 사유에서 B 사유로 변경할 수 있다.
- ③ 乙이 이 사건 처분 당시에 적시한 A 사유를 변경하지 아니한 채 처분의 근거 법령만을 변경하더라도 이는 처분사유의 변경이라고 보아야 하고, 처분의 근거 법령을 변경하는 것이 별개의 처분을 하는 것과 다름없는 경우에도 마찬가지이다.
- ④ 사실심 변론종결시에 甲에게 법률상 이익이 인정되었다면, 상고심에서 법률상 이익이 존속하지 않더라도 부적법한 소가 되지 아니한다.
- ⑤ A 사유가 인정되지 않는다는 이유로 법원의 확정판결에 의하여 이 사건 처분이 취소되었으나, 乙이 B 사유로 동일한 내용의 처분을 하는 것은 확정판결의 기속력에 저촉된다.
정답
5번
해설
정답: 5번
쟁점
숙박업 영업정지처분 취소소송을 소재로 행정소송의 위법판단 기준시(①), 처분사유 추가·변경의 시간적·내용적 한계(②③), 법률상 이익의 존속 시기(④), 취소 확정판결의 기속력(⑤)을 묻는다.
근거 법령
행정소송법 제30조(취소판결등의 기속력) ① 처분등을 취소하는 확정판결은 그 사건에 관하여 당사자인 행정청과 그 밖의 관계행정청을 기속한다.
— 국가법령정보센터 · 행정소송법 제30조 · 제12조
각 지문 검토
① 위법판단의 기준시는 처분시이나 변론종결시까지 자료로 객관적 사실을 확정한다
대법원 1993. 5. 27. 선고 92누19033 판결(판결요지 가)
… 처분 당시 존재하였던 자료나 행정청에 제출되었던 자료만으로 위법 여부를 판단한다는 의미는 아니므로, 처분 당시의 사실상태 등에 대한 입증은 사실심 변론종결 당시까지 할 수 있고, 법원은 행정처분 당시 행정청이 알고 있었던 자료뿐만 아니라 사실심 변론종결 당시까지 제출된 모든 자료를 종합하여 처분 당시 존재하였던 객관적 사실을 확정하고 그 사실에 기초하여 처분의 위법 여부를 판단할 수 있다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 항고소송에서 위법판단의 기준시
본 지문 → 옳지 않음.
근거: 위법판단의 기준시가 처분시라는 것은 처분 당시의 법령·사실상태를 기준으로 한다는 뜻일 뿐, 판단자료를 처분 당시 행정청이 알고 있던 것에 한정한다는 의미가 아니다. 법원은 변론종결시까지 제출된 모든 자료로 처분 당시의 객관적 사실을 확정할 수 있다. “행정청이 알고 있었던 자료에 기초하여 판단할 수 있을 뿐”이라는 ①은 옳지 않다. 이 판례(92누19033)는 제3회 공법25번·제3회 공법36번·제11회 공법37번에서도 출제되었습니다.
② 처분사유의 추가·변경은 사실심 변론종결시까지만 허용된다
대법원 2003. 12. 11. 선고 2001두8827 판결(판결요지 [2])
행정처분의 취소를 구하는 항고소송에 있어서, 처분청은 당초 처분의 근거로 삼은 사유와 기본적 사실관계가 동일성이 있다고 인정되는 한도 내에서만 다른 사유를 추가하거나 변경할 수 있고 …
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 처분사유의 추가ㆍ변경 (1)：기본적 사실관계의 동일성
본 지문 → 옳지 않음.
근거: 처분사유의 추가·변경은 기본적 사실관계의 동일성이 인정되는 범위 내에서, 그리고 시간적으로는 사실심 변론종결시까지만 허용된다. 이 사건의 사실심 변론종결일이 2023. 12. 7.이므로 그 이후에는 A 사유를 B 사유로 변경할 수 없다. “변론종결 이후라도 판결선고 전이면 변경할 수 있다”는 ②는 옳지 않다. (다만 A·B 사유는 기본적 사실관계가 동일하므로, 변경 시한만 지켰다면 동일성 요건은 충족된다.)
③ 근거 법령만의 변경은 처분사유의 변경이 아니나 별개 처분과 다름없으면 허용되지 않는다
대법원 2011. 5. 26. 선고 2010두28106 판결(판결요지 [3])
… 처분청이 처분 당시 적시한 구체적 사실을 변경하지 아니하는 범위 내에서 단지 처분의 근거 법령만을 추가·변경하는 것은 새로운 처분사유의 추가라고 볼 수 없으므로 … 무방하다. 그러나 처분의 근거 법령을 변경하는 것이 종전 처분과 동일성을 인정할 수 없는 별개의 처분을 하는 것과 다름 없는 경우에는 허용될 수 없다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 처분사유의 추가·변경 (2)：처분 근거법령의 변경
본 지문 → 옳지 않음.
근거: 구체적 사실을 그대로 둔 채 근거 법령만을 변경하는 것은 처분사유의 추가·변경에 해당하지 않아 원칙적으로 허용된다(즉 “처분사유의 변경으로 보아야 한다”는 부분부터 틀리다). 다만 근거 법령 변경이 별개의 처분을 하는 것과 다름없는 경우에는 처분의 동일성을 잃어 허용되지 않는다. 따라서 “별개의 처분과 다름없는 경우에도 마찬가지(처분사유 변경에 해당한다)”라고 한 ③은 옳지 않다.
④ 법률상 이익은 상고심에서도 존속하여야 한다
본 지문 → 옳지 않음.
근거: 취소를 구할 법률상 이익(권리보호의 필요)은 소송요건으로서 직권조사사항이므로, 사실심 변론종결시는 물론 상고심에 이르기까지 존속하여야 한다(행정소송법 제12조). 사실심 변론종결시에 법률상 이익이 있었더라도 상고심 계속 중 이를 잃으면 그 소는 부적법하게 된다. “상고심에서 존속하지 않더라도 부적법한 소가 되지 아니한다”는 ④는 옳지 않다.
⑤ 기본적 사실관계가 동일한 사유로 동일한 처분을 반복하는 것은 기속력에 저촉된다
대법원 1990. 12. 11. 선고 90누3560 판결
확정판결의 당사자인 처분행정청이 그 행정소송의 사실심 변론종결 이전의 사유를 내세워 다시 확정판결과 저촉되는 행정처분을 하는 것은 허용되지 않는 것으로서 이러한 행정처분은 그 하자가 중대하고도 명백한 것이어서 당연무효라 할 것이다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 판결의 효력 (1)：기속력
본 지문 → 옳다 (정답).
근거: 취소판결 기속력(반복금지효)의 객관적 범위는 판결에서 위법하다고 판단된 처분사유와 기본적 사실관계가 동일한 사유 전부에 미친다. 이 사건의 A 사유(성매매 알선)와 B 사유(음란행위 알선)는 기본적 사실관계가 동일하다고 명시되어 있으므로, A 사유가 인정되지 않는다는 이유로 처분이 취소된 뒤 B 사유로 동일한 내용의 처분을 다시 하는 것은 기속력에 저촉된다(그 재처분은 당연무효이다). 따라서 ⑤는 옳다. 이 판례(90누3560)는 제8회 공법39번·제9회 공법12번·제10회 공법39번·제12회 공법25번에서도 출제되었습니다.
결론
옳은 것은 ⑤ → 정답은 5번.
학습 포인트: 위법판단의 기준시는 처분시이나 그 자료는 변론종결시까지 제출된 모든 자료로 확정할 수 있고(①), 처분사유의 추가·변경은 기본적 사실관계 동일성 범위 내에서 사실심 변론종결시까지만 허용된다(②). 근거 법령만의 변경은 처분사유 변경이 아니나 별개 처분과 다름없으면 허용되지 않으며(③), 법률상 이익은 상고심까지 존속해야 한다(④). 취소 확정판결의 기속력은 기본적 사실관계가 동일한 사유 전부에 미치므로, 그 범위 내의 다른 사유로 같은 처분을 반복하면 기속력에 저촉되어 당연무효이다(⑤).