제13회(2024년) 변호사시험 공법 선택형 31번
문제
다음 사례에 관한 설명 중 옳은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
[사례]
A광역시 의회는 A광역시 소유의 행정재산에 관하여 ｢공유재산 및 물품 관리법｣(이하 ‘공유재산법’이라 한다)에 따라 사용허가를 받은 임차인들이 그 행정재산을 양도·양수 또는 전대하는 것을 허용하는 내용의 ｢A광역시 행정재산 관리 운영 조례｣ 개정안을 의결하였다. 행정안전부장관은 위 개정안이 공유재산법에 위반된다는 이유로 A광역시장에게 재의요구를 지시하였다.
ㄱ. 공유재산법상 행정재산의 사용허가를 받은 자는 그 행정재산을 다른 자에게 사용·수익하게 하여서는 아니 되므로, 임차인이 그 사용허가를 받은 행정재산을 양도·양수 또는 전대하는 것을 허용하는 내용의 위 개정안은 상위법령에 위반된다.
ㄴ. A광역시 주민은 A광역시장을 상대로 조례안의결무효확인을 구하는 소송을 적법하게 제기할 수 있다.
ㄷ. A광역시장이 행정안전부장관의 재의요구 지시에 불응하는 경우, 행정안전부장관은 A광역시 의회를 상대로 대법원에 조례안의결무효확인을 구하는 소송을 제기할 수 있다.
ㄹ. A광역시장이 A광역시 의회에 재의를 요구하였으나 A광역시 의회가 원안대로 재의결한다면, 위 개정안의 일부가 공유재산법에 위반되어 그 효력이 인정되지 않는다고 하여도 위 개정안에 대한 재의결의 효력 전부가 부인되는 것은 아니다.
선지
- ① ㄴ
- ② ㄱ, ㄴ
- ③ ㄱ, ㄷ
- ④ ㄱ, ㄴ, ㄹ
- ⑤ ㄱ, ㄷ, ㄹ
정답
3번
해설
정답: 3번 (ㄱ, ㄷ)
쟁점
지방자치법상 조례안에 대한 통제 절차와 공유재산법상 행정재산 사용허가의 한계를 묻는다. ㄱ은 사용허가를 받은 자의 전대(轉貸) 금지(공유재산법 제20조 제3항)에 조례가 위반되는지, ㄴ은 조례안의결무효확인소송의 원고적격(주민에게 있는지), ㄷ은 시·도지사(광역시장)가 재의요구 지시에 불응할 때 주무부장관(행정안전부장관)이 대법원에 직접 제소할 수 있는지(지방자치법 제192조 제8항), ㄹ은 재의결 내용의 일부만 위법할 때 재의결 전부의 효력이 부인되는지를 구별한다.
근거 법령
공유재산 및 물품 관리법 제20조(사용허가) ① 지방자치단체의 장은 행정재산에 대하여 그 목적 또는 용도에 장애가 되지 아니하는 범위에서 사용허가를 할 수 있다. … ③ 제1항에 따라 사용허가를 받은 자는 그 행정재산을 다른 자에게 사용·수익하게 하여서는 아니 된다. 다만, … 기부자와 그 상속인 또는 그 밖의 포괄승계인인 경우에는 지방자치단체의 장의 승인을 받아 다른 자에게 사용·수익하게 할 수 있다.
— 국가법령정보센터 · 공유재산 및 물품 관리법 제20조
지방자치법 제192조(지방의회 의결의 재의와 제소) ① 지방의회의 의결이 법령에 위반되거나 공익을 현저히 해친다고 판단되면 시·도에 대해서는 주무부장관이, 시·군 및 자치구에 대해서는 시·도지사가 해당 지방자치단체의 장에게 재의를 요구하게 할 수 있고 … ④ 지방자치단체의 장은 제3항에 따라 재의결된 사항이 법령에 위반된다고 판단되면 재의결된 날부터 20일 이내에 대법원에 소를 제기할 수 있다. … ⑧ 제1항 또는 제2항에 따라 지방의회의 의결이 법령에 위반된다고 판단되어 주무부장관이나 시·도지사로부터 재의 요구 지시를 받은 해당 지방자치단체의 장이 재의를 요구하지 아니하는 경우 … 주무부장관이나 시·도지사는 … 대법원에 직접 제소 및 집행정지 결정을 신청할 수 있다.
— 국가법령정보센터 · 지방자치법 제192조
각 지문 검토
ㄱ. ○ — 사용허가를 받은 자는 전대할 수 없으므로 이를 허용하는 조례안은 상위법령 위반
행정재산 사용허가를 받은 자는 그 행정재산을 다른 자에게 사용·수익하게 할 수 없다(공유재산법 제20조 제3항 본문). 예외는 기부채납자와 그 승계인이 지방자치단체장의 승인을 받는 경우(단서)에 한정된다.
공유재산 및 물품 관리법 제20조 ③ 제1항에 따라 사용허가를 받은 자는 그 행정재산을 다른 자에게 사용·수익하게 하여서는 아니 된다. …
— 국가법령정보센터 · 공유재산 및 물품 관리법 제20조
본 지문 → 옳음.
근거: 조례는 법령의 범위 안에서만 제정할 수 있으므로(법률우위원칙, 지방자치법 제28조 제1항), 임차인이 사용허가받은 행정재산을 양도·양수 또는 전대하는 것을 일반적으로 허용하는 이 개정안은 공유재산법 제20조 제3항이 정한 전대 금지에 정면으로 위반되어 그 범위에서 효력이 없다.
ㄴ. ✗ — 조례안의결무효확인소송의 원고적격은 지방자치단체장·주무부장관·시·도지사에게만 있고 주민에게는 없다
본 지문 → 옳지 않음.
근거: 조례안 의결의 효력을 다투는 소송은 지방자치법 제192조가 정한 특수한 소송(기관소송의 성격)으로서, 그 제소권자는 재의결에 불복하는 지방자치단체의 장(제4항)이나 재의요구·제소를 지시·직접 제소할 수 있는 주무부장관·시·도지사(제5항·제7항·제8항)에 한정된다. 주민은 이 소송의 원고적격이 없고, 주민에게 인정되는 통제수단은 주민감사청구(지방자치법 제21조)·주민소송(제22조) 등으로 별도로 정해져 있다. 따라서 A광역시 주민이 A광역시장을 상대로 조례안의결무효확인소송을 제기하는 것은 부적법하다.
ㄷ. ○ — 시·도지사가 재의요구 지시에 불응하면 주무부장관이 지방의회를 상대로 대법원에 직접 제소할 수 있다
대법원 2016. 9. 22. 선고 2014추521 전원합의체 판결(다수의견)
"지방의회 의결의 재의와 제소에 관한 지방자치법 제172조 제4항, 제6항의 문언과 입법 취지 … 등을 종합적으로 고려하여 보면, … 지방의회 재의결에 대하여 제소를 지시하거나 직접 제소할 수 있는 주체로 규정된 '주무부장관이나 시·도지사'는 시·도에 대하여는 주무부장관을, 시·군 및 자치구에 대하여는 시·도지사를 각 의미한다."
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 조례에 대한 통제 (4)
본 지문 → 옳음.
근거: A광역시는 시·도에 해당하므로 그에 대한 재의요구 지시권자이자 제소권자는 주무부장관(= 행정안전부장관)이다(지방자치법 제192조 제1항). 재의요구 지시를 받은 A광역시장이 재의를 요구하지 아니하면 주무부장관은 그 기간이 지난 날부터 7일 이내에 대법원에 직접 제소할 수 있다(제192조 제8항). 이때 제소의 상대방은 의결기관인 지방의회이므로, 지문이 "A광역시 의회를 상대로" 제소한다고 한 것도 옳다. 조례 통제의 제소권자 획정에 관한 이 판례(2014추521 전합)는 제7회 공법 제40번에서도 출제되었습니다.
ㄹ. ✗ — 재의결 내용의 일부만 위법하여도 대법원은 재의결 전부의 효력을 부인한다
대법원 1992. 7. 28. 선고 92추31 판결(판결요지 [5])
"의결의 일부에 대한 효력배제는 결과적으로 전체적인 의결의 내용을 변경하는 것에 다름 아니어서 의결기관인 지방의회의 고유권한을 침해하는 것이 될 뿐 아니라, 그 일부만의 효력배제는 자칫 전체적인 의결내용을 지방의회의 당초의 의도와는 다른 내용으로 변질시킬 우려가 있으며, … 재의결의 내용 전부가 아니라 그 일부만이 위법한 경우에도 대법원은 의결 전부의 효력을 부인할 수밖에 없다."
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 조례에 대한 통제 (1)
본 지문 → 옳지 않음.
근거: 재의결은 하나의 단일한 의결이어서 일부만 떼어 효력을 배제하면 지방의회의 고유권한을 침해하고 의결내용을 당초 의도와 다르게 변질시키므로, 판례는 재의결 내용 중 일부만 위법한 경우에도 재의결 전부의 효력을 부인한다. 지문은 "일부가 위반되어 효력이 인정되지 않더라도 재의결의 효력 전부가 부인되는 것은 아니다"라고 하여 판례와 정반대이므로 틀렸다. 이 판례(92추31)는 제9회 공법 제31번·제7회 공법 제40번에서도 출제되었습니다.
결론
옳은 것은 ㄱ·ㄷ이므로 정답은 3번이다. 함정은 ㄴ(조례안의결무효확인소송의 원고적격은 주민에게 없음)과 ㄹ(일부 위법이어도 재의결 전부의 효력이 부인됨)이다. 조례 통제의 핵심 구조는 ①재의요구 지시(시·도=주무부장관, 시·군·자치구=시·도지사) → ②원안 재의결 → ③지방자치단체장의 대법원 제소(제192조 제4항) 또는 지시 불응 시 주무부장관·시·도지사의 직접 제소(제192조 제8항)이며, 재의결의 일부만 위법하여도 대법원은 그 전부의 효력을 부인한다.