제13회(2024년) 변호사시험 공법 선택형 32번
문제
하자 있는 행정행위에 관한 설명 중 옳은 것(○)과 옳지 않은 것(×)을 올바르게 조합한 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
ㄱ. 행정행위를 한 행정청은 비록 발령 당시에는 별다른 하자가 없었고 또 철회할 수 있다는 개별법상 별도의 법적 근거가 없다 하더라도 그 발령 후에 중대한 공익상의 필요가 있는 때에는 공익·사익 간 비교·형량을 거쳐 그 행정행위를 장래를 향하여 철회할 수 있다.
ㄴ. 행정청은 하자 있는 행정행위의 전부 또는 일부를 소급하여 취소할 수 있는 것이 원칙이나, 당사자의 신뢰를 보호할 가치가 있는 등 정당한 사유가 있을 때에는 장래를 향하여 취소할 수 있다.
ㄷ. 취소되는 수익적 행정처분의 하자가 당사자의 사실은폐나 기타 사위(詐僞)의 방법에 의한 신청행위에 기인한 것이라면 당사자는 처분에 관한 신뢰이익을 원용할 수 없지만, 행정청이 이를 고려하지 아니한 경우에는 재량권의 일탈·남용이 된다.
ㄹ. 행정행위 하자의 치유는 행정행위의 성질이나 법치주의 관점에서 볼 때 원칙적으로 허용될 수 없지만, 예외적으로 행정행위의 무용한 반복을 피하고 당사자의 법적 안정성을 위해서는 내용상 하자뿐 아니라 절차상 하자도 치유될 수 있다.
선지
- ① ㄱ(×), ㄴ(×), ㄷ(×), ㄹ(○)
- ② ㄱ(○), ㄴ(×), ㄷ(○), ㄹ(×)
- ③ ㄱ(×), ㄴ(×), ㄷ(○), ㄹ(○)
- ④ ㄱ(○), ㄴ(○), ㄷ(○), ㄹ(×)
- ⑤ ㄱ(○), ㄴ(○), ㄷ(×), ㄹ(×)
정답
5번
해설
정답: 5번
쟁점
하자 있는 행정행위의 사후 처리를 묻는다. ㄱ은 적법하게 발령된 처분의 철회(별도 법적 근거 없이 중대한 공익상 필요가 있을 때 장래효 철회 가능 여부, 행정기본법 제19조), ㄴ은 위법한 처분의 직권취소(소급 취소 원칙과 신뢰보호 시 장래효, 행정기본법 제18조), ㄷ은 수익적 처분의 취소에서 사위(詐僞) 신청으로 하자가 생긴 경우 당사자의 신뢰이익 원용 가부와 재량권 남용 여부(2001두5286), ㄹ은 하자의 치유가 인정되는 범위(절차·형식상 하자에 한정되고 내용상 하자에는 인정되지 않음, 90누1359)를 구별한다.
근거 법령
행정기본법 제18조(위법 또는 부당한 처분의 취소) ① 행정청은 위법 또는 부당한 처분의 전부나 일부를 소급하여 취소할 수 있다. 다만, 당사자의 신뢰를 보호할 가치가 있는 등 정당한 사유가 있는 경우에는 장래를 향하여 취소할 수 있다.
— 국가법령정보센터 · 행정기본법 제18조
행정기본법 제19조(적법한 처분의 철회) ① 행정청은 적법한 처분이 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 그 처분의 전부 또는 일부를 장래를 향하여 철회할 수 있다. 1. 법률에서 정한 철회 사유에 해당하게 된 경우 2. 법령등의 변경이나 사정변경으로 처분을 더 이상 존속시킬 필요가 없게 된 경우 3. 중대한 공익을 위하여 필요한 경우 ② 행정청은 제1항에 따라 처분을 철회하려는 경우에는 철회로 인하여 당사자가 입게 될 불이익을 철회로 달성되는 공익과 비교·형량하여야 한다.
— 국가법령정보센터 · 행정기본법 제19조
각 지문 검토
ㄱ. ○ — 발령 후 중대한 공익상 필요가 있으면 별도 법적 근거 없이도 장래를 향하여 철회할 수 있다
행정기본법 제19조(적법한 처분의 철회) ① 행정청은 적법한 처분이 … 3. 중대한 공익을 위하여 필요한 경우 … 그 처분의 전부 또는 일부를 장래를 향하여 철회할 수 있다. ② … 철회로 인하여 당사자가 입게 될 불이익을 철회로 달성되는 공익과 비교·형량하여야 한다.
— 국가법령정보센터 · 행정기본법 제19조
본 지문 → 옳음.
근거: 처분청은 처분 당시에 하자가 없었고 개별법에 철회의 근거가 없더라도, 발령 후 중대한 공익상 필요 등 철회사유가 발생하면 그 처분의 효력을 장래를 향해 소멸시키는 별개의 행정행위로 철회할 수 있다는 것이 판례가 확립한 법리이며, 행정기본법 제19조가 이를 명문화하였다. 다만 그 철회는 당사자가 입는 불이익과 철회로 달성되는 공익을 비교·형량하여야 한다(제19조 제2항). 지문은 이 법리를 정확히 옮긴 것이다.
ㄴ. ○ — 위법한 처분은 소급 취소가 원칙이나 신뢰보호 등 정당한 사유가 있으면 장래를 향하여 취소할 수 있다
행정기본법 제18조(위법 또는 부당한 처분의 취소) ① 행정청은 위법 또는 부당한 처분의 전부나 일부를 소급하여 취소할 수 있다. 다만, 당사자의 신뢰를 보호할 가치가 있는 등 정당한 사유가 있는 경우에는 장래를 향하여 취소할 수 있다.
— 국가법령정보센터 · 행정기본법 제18조
본 지문 → 옳음.
근거: 직권취소는 처분의 성립상 하자를 이유로 그 효력을 소멸시키는 것이므로 소급하여 취소함이 원칙이나(본문), 당사자의 신뢰를 보호할 가치가 있는 등 정당한 사유가 있으면 예외적으로 장래를 향하여 취소할 수 있다(단서). 지문은 행정기본법 제18조 제1항을 그대로 옮긴 것이다.
ㄷ. ✗ — 사위 신청에 기인한 하자라면 당사자는 신뢰이익을 원용할 수 없고, 행정청이 이를 고려하지 않아도 재량권 남용이 되지 않는다
대법원 2002. 2. 5. 선고 2001두5286 판결(판결요지 [1])
"행정처분에 하자가 있음을 이유로 처분청이 이를 취소하는 경우에도 그 처분이 국민에게 권리나 이익을 부여하는 처분인 때에는 … 공익상의 필요가 당사자가 입을 불이익을 정당화할 만큼 강한 경우에 한하여 취소할 수 있는 것이지만, 그 처분의 하자가 당사자의 사실은폐나 기타 사위의 방법에 의한 신청행위에 기인한 것이라면 당사자는 그 처분에 의한 이익이 위법하게 취득되었음을 알아 그 취소가능성도 예상하고 있었다고 할 것이므로 그 자신이 위 처분에 관한 신뢰이익을 원용할 수 없음은 물론 행정청이 이를 고려하지 아니하였다고 하여도 재량권의 남용이 되지 않는다."
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 행정행위의 취소와 철회 (2)
본 지문 → 옳지 않음.
근거: 지문의 앞부분(사위 신청에 기인한 하자이면 당사자가 신뢰이익을 원용할 수 없다)은 옳으나, 뒷부분이 판례와 정반대이다. 판례는 이 경우 행정청이 당사자의 신뢰이익을 고려하지 아니하였다고 하여도 재량권의 일탈·남용이 되지 않는다고 한다. 지문은 "재량권의 일탈·남용이 된다"고 하였으므로 틀렸다. 이 판례(2001두5286)는 제8회 공법 제37번·제5회 공법 제25번에서도 출제되었습니다.
ㄹ. ✗ — 하자의 치유는 절차·형식상 하자에 한하여 인정되고 내용상 하자에는 인정되지 않는다
대법원 1991. 5. 28. 선고 90누1359 판결(판결요지 마·바)
"행정행위의 성질이나 법치주의의 관점에서 볼 때 하자있는 행정행위의 치유는 원칙적으로 허용될 수 없을 뿐만 아니라 이를 허용하는 경우에도 국민의 권리와 이익을 침해하지 않는 범위에서 구체적 사정에 따라 합목적적으로 가려야 할 것이다. … 위 사업계획변경인가처분에 관한 하자가 행정처분의 내용에 관한 것이[므로] … 하자의 사후적 치유를 인정하지 아니한다."
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 하자의 치유는 절차·형식상 하자에 한정：내용상 하자에는 치유 불가
본 지문 → 옳지 않음.
근거: 판례는 하자의 치유를 원칙적으로 허용하지 않되 예외적으로 인정하는 경우에도 그 대상을 절차상·형식상 하자에 한정하고, 처분의 내용에 관한 하자(내용상 하자)에 대하여는 치유를 인정하지 않는다. 지문은 예외적 치유의 범위를 "내용상 하자뿐 아니라 절차상 하자도 치유될 수 있다"고 하여, 치유가 부정되는 내용상 하자까지 치유 대상에 포함시켰으므로 틀렸다. 하자 치유의 원칙을 밝힌 동지의 대법원 1983. 7. 26. 선고 82누420 판결은 제15회 공법 제37번·제14회 공법 제25번·제1회 공법 제20번에서도 출제된 빈출 판례이다. — 표준판례: 행정행위의 하자의 치유 (1)
결론
옳은 것은 ㄱ(○)·ㄴ(○), 옳지 않은 것은 ㄷ(×)·ㄹ(×)이므로 정답은 5번이다. 함정은 ㄷ(사위 신청에 기인한 하자는 신뢰이익 원용 불가이고, 행정청이 이를 고려하지 않아도 재량권 남용이 아니다 — 지문은 "남용이 된다"로 틀림)과 ㄹ(치유는 절차·형식상 하자에 한정되고 내용상 하자에는 인정되지 않는다 — 지문은 내용상 하자도 치유된다고 하여 틀림)이다. ㄱ(철회, 행정기본법 제19조)·ㄴ(직권취소, 행정기본법 제18조 제1항)은 조문·판례를 정확히 옮긴 옳은 지문이다.