제13회(2024년) 변호사시험 공법 선택형 34번

문제

행정처분의 변경에 따른 효과에 관한 설명 중 옳은 것을 모두 고른 것은?
(다툼이 있는 경우 판례에 의함)

ㄱ. 집단에너지사업허가의 주요 부분을 실질적으로 변경하는 내용으로 사업변경허가를 한 경우에 본래의 집단에너지사업허가는 특별한 사정이 없는 한 그 효력을 상실한다.

ㄴ. 선행처분이 후행처분에 의하여 변경되지 아니한 범위 내에서 존속하고 후행처분은 선행처분의 내용 중 일부를 변경하는 범위 내에서 효력을 가지는 경우에, 선행처분에만 존재하는 취소사유를 이유로 후행처분의 취소를 청구할 수 있다.

ㄷ. 당초의 조세부과처분의 과세표준과 세액을 증액하는 경정처분이 있으면 당초처분은 경정처분에 흡수됨으로써 독립한 존재가치를 잃게 된다.

ㄹ. 당초의 과징금 부과처분을 한 후 그 과징금 액수를 감액하는 처분을 한 경우, 감액처분은 당초처분과 별개인 독립의 과징금 부과처분이 아니라 그 실질은 당초 과징금의 일부취소라는 유리한 결과를 가져오는 처분에 불과하므로 독립한 항고소송의 대상이 되지 않는다.

ㅁ. 영업정지처분을 영업자에게 유리하게 변경하는 처분을 한 경우 당초의 영업정지처분은 변경처분에 흡수되어 독립한 존재가치를 잃게 된다.

선지

① ㄱ, ㄴ, ㄷ
② ㄱ, ㄷ, ㄹ
③ ㄱ, ㄹ, ㅁ
④ ㄴ, ㄷ, ㄹ
⑤ ㄴ, ㄹ, ㅁ

정답

2번

해설

정답: 2번 (ㄱ, ㄷ, ㄹ)

쟁점

행정처분이 후행처분으로 변경되었을 때 당초처분의 효력과 항고소송의 대상을 묻는다. ㄱ·ㄴ은 선행처분을 변경하는 후행처분의 효과(주요부분 실질변경이면 효력 상실, 일부 소폭변경이면 존속, 존속 시 선행처분에만 있는 취소사유로 후행처분을 다툴 수 있는지, 2010두20782), ㄷ은 증액경정처분의 흡수(2006두17390), ㄹ은 과징금 감액처분의 성질과 항고소송 대상(2006두3957), ㅁ은 제재처분을 유리하게 변경한 경우 당초처분의 존속 여부(2004두9302)를 구별한다.

근거 법령
행정소송법 제2조(정의) ① … 1. "처분등"이라 함은 행정청이 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서의 공권력의 행사 또는 그 거부와 그 밖에 이에 준하는 행정작용 … 을 말한다.

— 국가법령정보센터 · 행정소송법 제2조

처분을 변경하는 후행처분이 있을 때 무엇이 항고소송의 대상인지는 변경의 정도(주요부분 실질변경 vs 일부 소폭변경)와 변경의 방향(불리한 변경 vs 유리한 감액)에 따라 달라진다.

각 지문 검토

ㄱ. ○ — 집단에너지사업허가의 주요 부분을 실질적으로 변경하면 본래 허가는 특별한 사정이 없는 한 효력을 상실한다
대법원 2012. 12. 13. 선고 2010두20782, 20799 판결(판결요지 [1])
"선행처분의 주요 부분을 실질적으로 변경하는 내용으로 후행처분을 한 경우에 선행처분은 특별한 사정이 없는 한 그 효력을 상실하지만, 후행처분이 있었다고 하여 일률적으로 선행처분이 존재하지 않게 되는 것은 아니고 선행처분의 내용 중 일부만을 소폭 변경하는 정도에 불과한 경우에는 선행처분이 소멸한다고 볼 수 없다."

— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 처분 변경의 효과：선행처분 주요부분 실질변경 시 효력 상실·일부 소폭변경 시 존속, 존속 시 선행처분에만 있는 취소사유로 후행처분 취소 불가

본 지문 → 옳음.

근거: 이 판례가 다룬 사안이 바로 집단에너지사업허가를 최대열부하 규모·공급용량 등을 확대하는 내용으로 변경한 사건이다. 후행 사업변경허가가 본래 허가의 주요 부분을 실질적으로 변경한 것이면 본래 허가는 특별한 사정이 없는 한 효력을 상실한다. 지문은 이 판시를 정확히 옮긴 것이다.

ㄴ. ✗ — 선행처분이 존속하는 경우에도 선행처분에만 존재하는 취소사유로 후행처분의 취소를 청구할 수는 없다
대법원 2012. 12. 13. 선고 2010두20782, 20799 판결(판결요지 [2])
"선행처분이 후행처분에 의하여 변경되지 아니한 범위 내에서 존속하고 후행처분은 선행처분의 내용 중 일부를 변경하는 범위 내에서 효력을 가지는 경우에, … 후행처분에 관한 제소기간 준수 여부는 청구변경 당시를 기준으로 판단하여야 하나, 선행처분에만 존재하는 취소사유를 이유로 후행처분의 취소를 청구할 수는 없다."

본 지문 → 옳지 않음.

근거: 후행처분은 선행처분의 내용 중 일부를 변경하는 범위 내에서만 효력을 가지므로, 후행처분의 위법은 그 변경된 부분에 관한 것이어야 다툴 수 있다. 선행처분에만 존재하는 취소사유(후행처분이 손대지 않은 부분의 하자)는 후행처분의 위법사유가 될 수 없으므로 그것을 이유로 후행처분의 취소를 청구할 수는 없다. 지문은 "청구할 수 있다"고 하여 판례와 반대이므로 틀렸다.

ㄷ. ○ — 증액경정처분이 있으면 당초처분은 경정처분에 흡수되어 독립한 존재가치를 잃는다
대법원 2009. 5. 14. 선고 2006두17390 판결
"국세기본법 제22조의2의 시행 이후에도 증액경정처분이 있는 경우, 당초 신고나 결정은 증액경정처분에 흡수됨으로써 독립한 존재가치를 잃게 된다고 보아야 하므로, 원칙적으로는 당초 신고나 결정에 대한 불복기간의 경과 여부 등에 관계없이 증액경정처분만이 항고소송의 심판대상이 되고, 납세의무자는 그 항고소송에서 당초 신고나 결정에 대한 위법사유도 함께 주장할 수 있다."

— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 대상적격 (22)：증액처분이 있는 경우 항고소송의 대상

본 지문 → 옳음.

근거: 증액경정처분은 당초처분의 세액을 포함하여 전체를 다시 정하는 것이므로, 당초처분은 증액경정처분에 흡수되어 독립한 존재가치를 잃고 증액경정처분만이 항고소송의 대상이 된다(흡수설). 지문은 이 법리를 정확히 옮긴 것이다. 감액경정(ㄹ)과 정반대의 결론이라는 점에 유의한다.

ㄹ. ○ — 과징금 감액처분은 당초처분의 일부취소에 불과하여 독립한 항고소송의 대상이 되지 않는다
대법원 2008. 2. 15. 선고 2006두3957 판결
"과징금 부과처분에서 … 과징금의 액수를 감액하는 경우에 그 감액처분은 … 처음의 부과처분과 별개 독립의 과징금 부과처분이 아니라 그 실질은 당초 부과처분의 변경이고, 그에 의하여 과징금의 일부취소라는 납부의무자에게 유리한 결과를 가져오는 처분이므로 처음의 부과처분이 전부 실효되는 것은 아니며, … 항고소송의 대상은 처음의 부과처분 중 감액처분에 의하여 취소되지 않고 남은 부분이고 감액처분이 항고소송의 대상이 되는 것은 아니다."

— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 대상적격 (21)：감액처분이 있는 경우 항고소송의 대상

본 지문 → 옳음.

근거: 감액처분은 당초처분의 일부를 취소하는 유리한 변경일 뿐 별개의 독립한 처분이 아니므로, 당초처분이 전부 실효되지 않고 감액되어 남은 부분이 항고소송의 대상이 된다. 감액처분 자체는 항고소송의 대상이 되지 않는다. 지문은 이 법리를 정확히 옮긴 것이다. 이 판례(2006두3957)는 제6회 공법 제32번에서도 출제되었습니다.

ㅁ. ✗ — 제재처분을 유리하게 변경한 경우 당초처분은 흡수·소멸하지 않고 변경된 내용으로 존속한다
대법원 2007. 4. 27. 선고 2004두9302 판결(판결요지 [1])
"행정청이 식품위생법령에 따라 영업자에게 행정제재처분을 한 후 그 처분을 영업자에게 유리하게 변경하는 처분을 한 경우, 변경처분에 의하여 당초 처분은 소멸하는 것이 아니고 당초부터 유리하게 변경된 내용의 처분으로 존재하는 것이므로, … 그 취소소송의 대상은 변경된 내용의 당초 처분이지 변경처분은 아니고, 제소기간의 준수 여부도 변경처분이 아닌 변경된 내용의 당초 처분을 기준으로 판단하여야 한다."

— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 제소기간 (5)

본 지문 → 옳지 않음.

근거: 제재처분을 영업자에게 유리하게 변경(감경)하는 경우, 당초처분은 변경처분에 흡수·소멸하는 것이 아니라 처음부터 유리하게 변경된 내용의 처분으로 존속하고, 그 "변경된 내용의 당초처분"이 취소소송의 대상이 된다. 지문은 "당초의 영업정지처분은 변경처분에 흡수되어 독립한 존재가치를 잃게 된다"고 하여 판례와 반대이므로 틀렸다. 이 판례(2004두9302)는 제14회 공법 제23번에서도 출제되었습니다.

결론

옳은 것은 ㄱ·ㄷ·ㄹ이므로 정답은 2번이다. 처분 변경의 효과는 방향과 정도에 따라 갈린다. ㄷ(증액경정)은 당초처분이 흡수·소멸하지만, ㄹ(과징금 감액)·ㅁ(제재처분 유리 변경)은 당초처분이 소멸하지 않고 남은/변경된 당초처분이 항고소송의 대상이다. ㄱ(주요부분 실질변경 시 효력 상실)은 옳고, ㄴ(존속하는 선행처분에만 있는 취소사유로 후행처분을 다툴 수 있다)은 판례가 이를 부정하므로 틀렸다.