제13회(2024년) 변호사시험 공법 선택형 35번
문제
행정입법에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
선지
- ① 법률에서 위임받은 사항에 관하여 대강을 정하고 그중의 특정사항을 범위를 정하여 하위법령에 다시 위임하는 경우에는 재위임이 허용된다.
- ② 어떠한 고시가 일반적·추상적 성격을 가질 때에는 법규명령 또는 행정규칙에 해당할 것이지만, 다른 집행행위의 매개 없이 그 자체로서 직접 국민의 구체적인 권리의무나 법률관계를 규율하는 성격을 가질 때에는 행정처분에 해당한다.
- ③ 법률의 위임 없이 명령 또는 규칙 등 행정입법으로 과세요건 등에 관한 사항을 규정하거나 법률에 규정된 내용을 유추·확장하는 내용의 해석규정을 마련하는 것은 조세법률주의 원칙에 위배된다.
- ④ 헌법 제40조와 헌법 제75조, 제95조의 의미를 살펴보면, 국회입법에 의한 수권이 행정기관에게 법률 등으로 구체적인 범위를 정하여 위임하더라도 당해 행정기관이 독자적인 법정립의 권한을 갖는 것은 아니므로 헌법이 인정하고 있는 위임입법의 형식은 한정적인 것으로 보아야 한다.
- ⑤ ｢공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률｣은 협의취득의 보상액 산정에 관한 구체적 기준을 시행규칙에 위임하고 있고, 그 위임 범위 내에서 해당 시행규칙은 토지에 건축물 등이 있는 경우에는 건축물 등이 없는 상태를 상정하여 토지를 평가하도록 규정하고 있는데, 그 시행규칙은 위 법률의 규정과 결합하여 대외적인 구속력을 가진다.
정답
4번
해설
정답: 4번
쟁점
행정입법에 관한 문제이다. ① 재위임의 허용, ② 처분적 고시의 행정처분성, ③ 위임 없는 행정입법으로 과세요건을 규정하는 것과 조세법률주의, ④ 위임입법 형식의 한정 여부, ⑤ 법령보충적 시행규칙의 대외적 구속력을 판단한다. 옳지 않은 것은 ④이다.
각 지문 검토
① 재위임의 허용 — 옳음
헌재 1996. 2. 29. 94헌마213
법률에서 위임받은 사항을 전혀 규정하지 아니하고 다시 하위법령에 재위임하는 것은 허용되지 아니하며, 위임받은 사항에 관하여 대강을 정하고 그중의 특정사항을 범위를 정하여 하위법령에 다시 위임하는 경우에만 재위임이 허용된다.
— 헌재 결정 원문 · 표준판례: 위임명령 대강 + 특정사항 재위임 — 허용
본 지문 → 옳음.
근거: 대강을 정한 뒤 특정사항을 범위를 정하여 재위임하는 것은 허용된다. 지문이 판례에 부합한다.
이 판례(94헌마213)는 제3회 공법 18번·제4회 공법 18번에서도 출제되었습니다.
② 처분적 고시의 행정처분성 — 옳음
대법원 2003. 10. 9.자 2003무23 결정
어떠한 고시가 일반적·추상적 성격을 가질 때에는 법규명령 또는 행정규칙에 해당할 것이지만, 다른 집행행위의 매개 없이 그 자체로서 직접 국민의 구체적인 권리의무나 법률관계를 규율하는 성격을 가질 때에는 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당한다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 향정신병 치료제의 요양급여에 관한 보건복지부 고시의 처분성
본 지문 → 옳음.
근거: 집행행위의 매개 없이 그 자체로 직접 권리의무를 규율하는 처분적 고시는 항고소송의 대상인 행정처분에 해당한다. 지문이 판례에 부합한다.
이 판례(2003무23)는 제8회 공법 38번에서도 출제되었습니다.
③ 위임 없는 행정입법과 조세법률주의 — 옳음
헌법 제59조 조세의 종목과 세율은 법률로 정한다.
— 국가법령정보센터 · 대한민국헌법 제59조
본 지문 → 옳음.
근거: 조세법률주의(헌법 제38조·제59조)에서 도출되는 과세요건 법정주의·법률유보에 따라, 과세요건 등 본질적 사항은 법률로 정하여야 한다. 따라서 법률의 위임 없이 명령·규칙 등 행정입법으로 과세요건 등에 관한 사항을 규정하거나 법률에 규정된 내용을 유추·확장하는 내용의 해석규정을 마련하는 것은 조세법률주의에 위배된다(대법원의 확립된 법리). 지문이 이에 부합한다.
④ 위임입법 형식의 한정 여부 — 옳지 않음 (정답)
헌재 2004. 10. 28. 99헌바91
… 헌법 제40조와 헌법 제75조, 제95조의 의미를 살펴보면, 국회입법에 의한 수권이 입법기관이 아닌 행정기관에게 법률 등으로 구체적인 범위를 정하여 위임한 사항에 관하여는 당해 행정기관에게 법정립의 권한을 갖게 되고, 입법자가 규율의 형식도 선택할 수도 있다 할 것이므로, 헌법이 인정하고 있는 위임입법의 형식은 예시적인 것으로 보아야 한다.
— 헌재 결정 원문 · 표준판례: 위임입법의 형식
본 지문 → 옳지 않음 (정답).
근거: 헌재는 헌법 제40조·제75조·제95조를 종합하면 위임받은 행정기관이 법정립의 권한을 가지고 입법자가 규율형식도 선택할 수 있으므로, 헌법이 인정하는 위임입법의 형식은 ‘예시적’인 것이라고 본다(법규명령 형식에 한정되지 않아 행정규칙에도 위임 가능). 따라서 “위임입법의 형식은 한정적인 것으로 보아야 한다”는 ④는 옳지 않다.
이 판례(99헌바91)는 제4회 공법 18번·제6회 공법 19번·제9회 공법 6번·제11회 공법 21번·제14회 공법 16번에서도 출제되었습니다.
⑤ 법령보충적 시행규칙의 대외적 구속력 — 옳음
대법원 2012. 3. 29. 선고 2011다104253 판결
공익사업법 제68조 제3항은 협의취득의 보상액 산정에 관한 구체적 기준을 시행규칙에 위임하고 있고, 위임 범위 내에서 같은 법 시행규칙 제22조는 토지에 건축물 등이 있는 경우에는 건축물 등이 없는 상태를 상정하여 토지를 평가하도록 규정하고 있는데, 이는 비록 행정규칙의 형식이나 공익사업법의 내용이 될 사항을 구체적으로 정하여 내용을 보충하는 기능을 갖는 것이므로, 공익사업법 규정과 결합하여 대외적인 구속력을 가진다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 법령보충적 시행규칙의 대외적 구속력：토지보상법 시행규칙 제22조(나지 상정 평가)
본 지문 → 옳음.
근거: 토지보상법(공익사업법) 제68조 제3항이 협의취득 보상액 산정기준을 시행규칙에 위임하였고, 그 위임 범위 내에서 시행규칙 제22조가 건축물 등이 없는 상태(나지)를 상정하여 평가하도록 정한 것은 법령보충적 기능을 하므로 모법과 결합하여 대외적 구속력을 가진다. 지문이 판례에 부합한다.
결론
옳지 않은 것은 ④ → 정답은 4번.
학습 포인트: 위임입법의 형식은 ‘예시적’이어서 법규명령뿐 아니라 행정규칙(법령보충적 행정규칙)에도 위임할 수 있다(④가 틀린 이유). 재위임은 대강+특정사항에 한하여 허용되고(①), 처분적 고시는 항고소송 대상(②), 위임 없는 행정입법으로 과세요건을 규정하는 것은 조세법률주의 위배(③), 법령보충적 시행규칙은 모법과 결합하여 대외적 구속력을 가진다(⑤).