제13회(2024년) 변호사시험 공법 선택형 36번
문제
헌법소원과 항고소송에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
선지
- ① 행정규칙이라도 재량권행사의 준칙으로서 그 정한 바에 따라 되풀이 시행되어 행정관행을 이루게 되면, 행정기관은 상대방에 대한 관계에서 그 규칙에 따라야 할 자기구속을 당하게 되므로 이러한 행정규칙은 대외적 구속력을 가진 공권력의 행사가 되어 헌법소원의 대상이 된다.
- ② 구속적부심사건 피의자의 변호인이 수사기록 중 고소장과 피의자신문조서의 열람·등사를 신청하자 해당 경찰서장이 정보비공개결정을 하였고, 이에 위 변호인이 행정소송을 제기하지 않고 위 정보비공개결정의 위헌확인을 구하는 헌법소원을 제기한 경우 헌법소원의 제기요건인 보충성의 원칙을 충족한다.
- ③ 행정입법부작위는 ｢행정소송법｣상의 부작위위법확인소송으로 다툴 수 있으므로 행정입법부작위에 대한 헌법소원심판청구는 보충성의 원칙에 위반되는 부적법한 청구이다.
- ④ 보훈지청장의 국가유공자 비해당결정은 처분에 해당하므로 이에 대하여는 행정심판 및 행정소송의 구제절차가 있는 것이고, 이러한 절차를 거치지 아니한 채 헌법소원심판을 청구한 경우 그 심판청구는 다른 법률에 의한 구제절차를 모두 거치지 아니한 채 청구된 것으로서 부적법하다.
- ⑤ 과세처분의 취소를 구하는 행정소송을 제기하였다가 그 소송을 취하하였거나 취하간주된 경우 그 과세처분의 취소를 구하는 헌법소원심판청구는 다른 법률에 의한 적법한 구제절차를 거쳤다고 볼 수 없어 부적법하다.
정답
3번
해설
정답: 3번
쟁점
헌법소원의 대상성·보충성과 항고소송의 관계 — ① 자기구속 재량준칙의 헌법소원 대상성, ② 수사기록 열람거부에 대한 헌법소원의 보충성, ③ 행정입법부작위의 다툼 경로, ④ 처분(국가유공자 비해당결정)에 대한 보충성, ⑤ 과세처분 취소소송 취하 후 헌법소원.
각 지문 검토
① ○ — 자기구속 법리로 대외적 구속력을 갖게 된 재량준칙은 헌법소원의 대상이 된다
헌재 2001. 5. 31. 99헌마413(결정요지 가)
"행정규칙은 일반적으로 행정조직 내부에서만 효력을 가지는 것이나, … 재량권행사의 준칙인 규칙이 그 정한 바에 따라 되풀이 시행되어 행정관행이 이룩되게 되면, 평등의 원칙이나 신뢰보호의 원칙에 따라 행정기관은 그 상대방에 대한 관계에서 그 규칙에 따라야 할 자기구속을 당하게 되는 경우에는 대외적인 구속력을 가지게 되는바, 이러한 경우에는 헌법소원의 대상이 될 수도 있다."
— 헌재 결정 원문 · 표준판례: 행정규칙(법령보충규칙·자기구속 재량준칙)의 헌법소원 대상성
본 지문 → 옳다.
근거: 행정규칙은 원칙적으로 내부적 효력만 가지나, 재량준칙이 되풀이 시행되어 행정관행을 이루면 평등·신뢰보호의 원칙을 매개로 자기구속이 발생하여 대외적 구속력을 가지므로, 그 한도에서 공권력 행사로서 헌법소원의 대상이 된다.
② ○ — 수사기록 열람거부에 대해 행정소송을 거치지 않은 헌법소원은 보충성의 예외로 적법하다
헌재 2003. 3. 27. 2000헌마474(결정요지 1)
"고소장과 피의자신문조서에 대한 열람은 기소전의 절차인 구속적부심사에서 피구속자를 변호하기 위하여 필요한 것인데, 그 열람불허를 구제받기 위하여 행정소송을 제기하더라도 … 이에 의한 구제가 기소전에 이루어질 가능성이 거의 없고 오히려 기소된 후에 이르러 권리보호이익의 흠결을 이유로 행정소송이 각하될 것이 분명한 만큼, 변호인인 청구인에게 이러한 구제절차의 이행을 요구하는 것은 불필요한 우회절차를 강요하는 셈이 되어 부당하다."
— 헌재 결정 원문 · 표준판례: 수사기록 열람·등사 거부에 대한 헌법소원의 보충성 예외：구속적부심 변호인 사례
본 지문 → 옳다.
근거: 기소 전 구속적부심 단계의 열람거부는 행정소송으로는 적시 구제가 사실상 불가능하여 불필요한 우회절차 강요에 해당하므로, 행정소송을 거치지 않고 곧바로 제기한 헌법소원도 보충성 원칙의 예외로서 적법하다.
③ × — 행정입법부작위는 부작위위법확인소송의 대상이 아니므로 헌법소원이 보충성에 위반되지 않는다
대법원 1992. 5. 8. 선고 91누11261 판결(판결요지)
"행정소송은 구체적 사건에 대한 법률상 분쟁을 … 해결함으로써 법적 안정을 기하자는 것이므로 부작위위법확인소송의 대상이 될 수 있는 것은 구체적 권리의무에 관한 분쟁이어야 하고 추상적인 법령에 관하여 제정의 여부 등은 그 자체로서 국민의 구체적인 권리의무에 직접적 변동을 초래하는 것이 아니어서 그 소송의 대상이 될 수 없다."
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 법규명령 (13)：행정입법부작위
헌재 1998. 7. 16. 96헌마246(결정요지)
"… 추상적인 법령에 관하여 제정의 여부 등은 … 행정소송의 대상이 될 수 없다'고 판시하고 있으므로, 피청구인 보건복지부장관에 대한 청구 중 위 시행규칙에 대한 입법부작위 부분은 다른 구제절차가 없는 경우에 해당한다."
— 헌재 결정 원문 · 표준판례: 행정입법부작위의 공권력성
본 지문 → 옳지 않음(정답).
근거: 행정입법부작위(추상적 법령의 미제정)는 부작위위법확인소송의 대상이 되지 않는다. 따라서 헌법소원이 "보충성 원칙에 위반되어 부적법"한 것이 아니라, 오히려 다른 구제절차가 없는 경우에 해당하여 보충성의 예외로 헌법소원이 적법하다. "부작위위법확인소송으로 다툴 수 있으므로 헌법소원은 보충성 위반"이라는 ③은 전제부터 틀렸다. 이 판례들(91누11261·96헌마246)은 제12회 공법 제24번, 제9회 공법 제32번, 제5회 공법 제5번 등 여러 회차에서 반복 출제되었습니다.
④ ○ — 처분에 해당하는 국가유공자 비해당결정은 행정심판·행정소송을 거쳐야 한다
헌재 2003. 10. 28. 2003헌마676(이유)
"헌법소원을 청구하기에 앞서 다른 법률에 의한 구제절차가 있는 경우에는 원칙적으로 그 절차를 모두 거쳐야 하나(헌법재판소법 제68조 제1항 단서), 기록상 청구인은 피청구인의 처분에 대하여 행정심판이나 행정소송을 제기한 사실이 없다. … 이 사건이 보충성 원칙의 예외에 해당하는 사유가 있다고 보기도 어렵다. 그렇다면 이 사건 심판청구는 부적법하므로 … 각하 …"
— 헌재 결정 원문 · 표준판례: 처분에 대한 구제절차 미경유 헌법소원의 보충성 위반：보훈지청장 국가유공자 비해당결정 사례
본 지문 → 옳다.
근거: 보훈지청장의 국가유공자 비해당결정은 항고소송의 대상인 처분이어서 행정심판·행정소송이라는 구제절차가 마련되어 있으므로, 이를 거치지 않은 채 청구한 헌법소원은 보충성 원칙(헌재법 §68① 단서) 위반으로 부적법하다. ②와 달리 행정소송에 의한 적시 구제가 가능한 경우이므로 보충성 예외가 인정되지 않는다.
⑤ ○ — 과세처분 취소소송을 취하·취하간주한 경우 적법한 구제절차를 거친 것이 아니다
헌재 1999. 9. 16. 98헌마265(결정요지 나)
"과세처분의 취소를 구하는 행정소송을 제기하였다가 그 소송을 취하하였거나 취하간주된 경우 그 과세처분의 취소를 구하는 헌법소원심판청구는 다른 법률에 의한 적법한 구제절차를 거쳤다고 볼 수 없어 부적법하다."
— 헌재 결정 원문 · 표준판례: 과세처분 취소소송의 취하·취하간주와 헌법소원의 보충성
본 지문 → 옳다.
근거: 보충성 원칙(헌재법 §68① 단서)은 다른 법률의 구제절차를 적법하게 끝까지 거칠 것을 요구한다. 과세처분 취소소송을 제기하였다가 스스로 취하하거나 취하간주된 경우에는 적법한 구제절차를 거친 것으로 볼 수 없으므로, 그 과세처분의 취소를 구하는 헌법소원은 보충성 요건 흠결로 부적법하다. ④와 함께 구제절차가 마련되어 있는데도 이를 적법하게 거치지 않은 경우에 해당한다.
결론
정답은 3번. ②(수사기록 열람거부 — 보충성 예외 ○)와 ④(국가유공자 비해당결정 — 보충성 준수 필요)의 대비, 그리고 ③(행정입법부작위 — 부작위위법확인소송 대상 ✗ → 헌법소원이 오히려 보충성 예외)가 핵심이다. ③은 "부작위위법확인소송으로 다툴 수 있다"는 전제 자체가 판례에 반하여 옳지 않은 지문이다.