제13회(2024년) 변호사시험 공법 선택형 37번
문제
행정행위의 부관에 관한 설명 중 옳지 않은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
ㄱ. 사정변경이 있어 부관을 새로 붙이거나 종전의 부관을 변경하지 아니하면 해당 행정처분의 목적을 달성할 수 없는 경우라도 당사자의 동의가 없으면 부관을 새로 부가하거나 종전의 부관을 변경하는 것은 허용되지 않는다.
ㄴ. 부담이 처분 당시 법령을 기준으로 적법하다면 처분 후 부담의 전제가 된 주된 행정처분의 근거 법령이 개정됨으로써 행정청이 더 이상 부관을 붙일 수 없게 되었다 하더라도 곧바로 위법하게 되거나 그 효력이 소멸되는 것은 아니다.
ㄷ. 부관의 내용 중 사후에 행정소송을 제기하지 않겠다는 내용의 부제소특약에 관한 부분은 계약자유의 원칙에 따라 허용된다.
ㄹ. 행정처분에 붙인 부담인 부관이 무효인 경우 그 처분을 받은 사람이 부담의 이행으로 사법상 매매 등의 법률행위를 한 때에는 그 부담은 특별한 사정이 없는 한 법률행위를 하게 된 동기로 작용하였을 뿐이므로 이는 법률행위의 취소사유가 될 수 있음은 별론으로 하고 그 법률행위 자체를 당연히 무효화하는 것은 아니다.
ㅁ. 부담이 제소기간의 도과로 확정되어 불가쟁력이 생긴 경우 그 부담의 이행으로서 하게 된 사법상 매매 등의 법률행위의 효력도 다툴 수 없다.
선지
- ① ㄱ, ㄴ, ㄹ
- ② ㄱ, ㄷ, ㅁ
- ③ ㄱ, ㄹ, ㅁ
- ④ ㄴ, ㄷ, ㄹ
- ⑤ ㄷ, ㄹ, ㅁ
정답
2번
해설
정답: ②번
쟁점
행정행위의 부관에 관한 종합 문제(옳지 않은 것을 모두 고르는 문제). 부관의 사후변경 허용 요건(ㄱ), 근거법령 개정과 부관의 효력(ㄴ), 부제소특약 부관의 효력(ㄷ), 부담이 무효인 경우 그 이행으로 한 사법상 법률행위의 효력(ㄹ), 부담의 불가쟁력과 사법상 법률행위를 다툴 수 있는지(ㅁ)가 쟁점이다.
각 지문 검토
ㄱ. 옳지 않음 — 사정변경이 있으면 동의가 없어도 사후부관이 예외적으로 허용된다
대법원 1997. 5. 30. 선고 97누2627 판결
행정처분에 이미 부담이 부가되어 있는 상태에서 그 의무의 범위 또는 내용 등을 변경하는 부관의 사후변경은, 법률에 명문의 규정이 있거나 그 변경이 미리 유보되어 있는 경우 또는 상대방의 동의가 있는 경우에 한하여 허용되는 것이 원칙이지만, 사정변경으로 인하여 당초에 부담을 부가한 목적을 달성할 수 없게 된 경우에도 그 목적달성에 필요한 범위 내에서 예외적으로 허용된다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 부관의 사후변경이 허용되는 범위
본 지문 → 옳지 않음.
근거: 사후부관은 ① 법률의 명문 규정, ② 사전 유보, ③ 상대방 동의가 원칙적 요건이나, 그 외에도 사정변경으로 당초 목적을 달성할 수 없게 된 경우에는 목적달성에 필요한 범위 내에서 예외적으로 허용된다. 따라서 "당사자의 동의가 없으면 허용되지 않는다"는 단정은 틀렸다. 이 판례(97누2627)는 제6회 공법 제35번에서도 출제되었습니다.
ㄴ. 옳음 — 처분 당시 적법한 부담은 사후 근거법령 개정만으로 위법·실효되지 않는다
대법원 2009. 2. 12. 선고 2005다65500 판결
행정청이 수익적 행정처분을 하면서 부가한 부담의 위법 여부는 처분 당시 법령을 기준으로 판단하여야 하고, 부담이 처분 당시 법령을 기준으로 적법하다면 처분 후 부담의 전제가 된 주된 행정처분의 근거 법령이 개정됨으로써 행정청이 더 이상 부관을 붙일 수 없게 되었다 하더라도 곧바로 위법하게 되거나 그 효력이 소멸하게 되는 것은 아니다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 근거법령 개정으로 부관 효력 자동 소멸 ✗
본 지문 → 옳음.
근거: 부담의 위법 여부는 처분 당시 법령을 기준으로 판단하므로, 처분 후 근거법령이 개정되어 더 이상 동종 부관을 붙일 수 없게 되었더라도 이미 적법하게 부가된 부담이 곧바로 위법해지거나 효력을 잃는 것은 아니다. 이 판례(2005다65500)는 제6회 공법 제35번, 제9회 공법 제35번, 제10회 공법 제28번에서도 출제되었습니다.
ㄷ. 옳지 않음 — 부제소특약 부관은 소권을 합의로 포기하는 것이어서 허용되지 않는다
대법원 1998. 8. 21. 선고 98두8919 판결
… 그 지정조건으로 '지정기간 중이라도 … 일체 소송이나 손실보상을 청구할 수 없다.'라는 부관을 붙였으나, 그 중 부제소특약에 관한 부분은 당사자가 임의로 처분할 수 없는 공법상의 권리관계를 대상으로 하여 사인의 국가에 대한 공권인 소권을 당사자의 합의로 포기하는 것으로서 허용될 수 없다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 부관으로서의 부제소특약의 효력：소권(공권)을 합의로 포기하는 것이어서 무효
본 지문 → 옳지 않음.
근거: 사후에 행정소송을 제기하지 않겠다는 부제소특약 부관은 당사자가 임의로 처분할 수 없는 공법상 권리관계를 대상으로 사인의 소권(공권)을 합의로 포기하는 것이므로 허용될 수 없다. "계약자유의 원칙에 따라 허용된다"는 지문은 틀렸다.
ㄹ. 옳음 — 부담이 무효여도 그 이행으로 한 사법상 법률행위가 당연무효가 되는 것은 아니다
대법원 2009. 6. 25. 선고 2006다18174 판결
행정처분에 부담인 부관을 붙인 경우 부관의 무효화에 의하여 본체인 행정처분 자체의 효력에도 영향이 있게 될 수는 있지만, 그 처분을 받은 사람이 부담의 이행으로 사법상 매매 등의 법률행위를 한 경우에는 그 부관은 특별한 사정이 없는 한 법률행위를 하게 된 동기 내지 연유로 작용하였을 뿐이므로 이는 법률행위의 취소사유가 될 수 있음은 별론으로 하고 그 법률행위 자체를 당연히 무효화하는 것은 아니다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 부담부행정행위 — 부담 이행 사법상 법률행위는 별도 다툼 가능
본 지문 → 옳음.
근거: 부담의 이행으로 한 사법상 법률행위에서 부담은 그 법률행위의 동기 내지 연유로 작용한 데 불과하므로, 부담이 무효이더라도 그 법률행위가 취소사유가 될 수 있음은 별론으로 하고 당연히 무효로 되는 것은 아니다.
ㅁ. 옳지 않음 — 부담에 불가쟁력이 생겨도 그 이행으로 한 사법상 법률행위는 별도로 다툴 수 있다
대법원 2009. 6. 25. 선고 2006다18174 판결
… 행정처분에 붙은 부담인 부관이 제소기간의 도과로 확정되어 이미 불가쟁력이 생겼다면 그 하자가 중대하고 명백하여 당연 무효로 보아야 할 경우 외에는 누구나 그 효력을 부인할 수 없을 것이지만, 부담의 이행으로서 하게 된 사법상 매매 등의 법률행위는 부담을 붙인 행정처분과는 어디까지나 별개의 법률행위이므로 그 부담의 불가쟁력의 문제와는 별도로 법률행위가 사회질서 위반이나 강행규정에 위반되는지 여부 등을 따져보아 그 법률행위의 유효 여부를 판단하여야 한다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 부담부행정행위 — 부담 이행 사법상 법률행위는 별도 다툼 가능
본 지문 → 옳지 않음.
근거: 부담에 불가쟁력이 생겼더라도 그 이행으로 한 사법상 법률행위는 부담과 별개의 법률행위이므로, 그 효력은 부담의 불가쟁력과 별도로 사회질서 위반·강행규정 위반 여부 등을 따져 판단해야 한다. 즉 별도로 다툴 수 있으므로 "다툴 수 없다"는 지문은 틀렸다. ㄹ과 ㅁ은 같은 2006다18174 판결요지의 전단·후단을 각각 분리 출제한 한 쌍이다. 이 판례(2006다18174)는 제9회 공법 제35번, 제11회 공법 제23번·제32번에서도 출제되었습니다.
결론
정답은 ②번(ㄱ, ㄷ, ㅁ). ㄱ은 사정변경 시 동의 없이도 사후부관 가능, ㄷ은 부제소특약 부관 무효, ㅁ은 불가쟁력과 별도로 사법상 법률행위를 다툴 수 있다는 점에서 각각 옳지 않다. ㄴ(처분 당시 적법한 부담은 사후 법령개정으로 실효되지 않음)과 ㄹ(부담 무효여도 사법상 법률행위는 당연무효 아님)은 옳은 지문이다.