제13회(2024년) 변호사시험 공법 선택형 38번
문제
공용수용에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
선지
- ① 공공의 이익에 도움이 되는 사업이라도 공익사업으로 실정법에 열거되어 있지 않은 사업은 공용수용이 허용될 수 없다.
- ② 헌법 제23조 제3항에서 규정하고 있는 공공필요의 개념은 공익성과 필요성이라는 요소로 구성되며, 공익성은 추상적인 공익 일반 또는 국가의 이익 이상의 중대한 공익을 요구하므로 기본권 일반의 제한사유인 공공복리보다 좁게 보는 것이 타당하다.
- ③ 공익성의 정도를 판단함에 있어서 공익사업이 대중을 상대로 하는 영업인 경우에는 그 사업 시설에 대한 대중의 이용·접근가능성도 아울러 고려하여야 한다.
- ④ 법이 공용수용할 수 있는 공익사업을 열거하고 있더라도 이는 공공성 유무를 판단하는 일응의 기준을 제시한 것에 불과하므로, 사업인정의 단계에서 개별적·구체적으로 공공성에 관한 심사를 하여야 한다.
- ⑤ 민간개발자가 공익성이 낮은 고급 골프장 사업의 시행을 위하여 다른 사람의 재산을 수용할 수 있도록 법이 규정하였더라도, 이는 행정기관의 승인과정에서 사업의 공익성 평가를 엄격하게 하지 않은 데 기인하는 것이므로 해당 법률조항 자체를 헌법 제23조 제3항에 위반하는 것으로 판단할 수는 없다.
정답
5번
해설
정답: 5번
쟁점
공용수용의 헌법적 요건인 '공공필요'(헌법 제23조 제3항)를 묻는 것으로, 옳지 않은 지문을 고르는 문제이다. ① 공용수용의 법률유보(공익사업 법정주의), ②·③ 공공필요의 개념 구조(공익성+필요성, 공익성은 공공복리보다 좁고, 대중 이용·접근가능성 고려), ④ 사업인정 단계의 개별적·구체적 공공성 심사(2009두1051), ⑤ 공익성이 낮은 고급 골프장 사업까지 민간개발자의 수용을 허용하는 법률조항의 위헌 여부(2011헌바172)를 구별한다.
근거 법령
대한민국헌법 제23조 ① 모든 국민의 재산권은 보장된다. 그 내용과 한계는 법률로 정한다. ② 재산권의 행사는 공공복리에 적합하도록 하여야 한다. ③ 공공필요에 의한 재산권의 수용·사용 또는 제한 및 그에 대한 보상은 법률로써 하되, 정당한 보상을 지급하여야 한다.
— 국가법령정보센터 · 대한민국헌법 제23조
공용수용은 헌법 제23조 제3항이 정한 '공공필요'가 있고 '법률로써' 하는 경우에만 예외적으로 허용된다. 어떤 사업이 수용의 대상이 되는 공익사업인지는 1차적으로 입법자가 법률(공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 제4조 등)로 정하고, 2차적으로 사업인정권자가 개별적·구체적으로 심사한다.
각 지문 검토
① ○ — 공익사업으로 실정법에 열거되지 않은 사업은 공용수용이 허용되지 않는다
본 지문 → 옳음.
근거: 공용수용은 헌법 제23조 제3항에 따라 '법률로써'만 허용되고, 어떤 사업이 수용이 가능한 공익사업인지는 1차적으로 입법자가 법률로 획정한다(공익사업 법정주의). 따라서 아무리 공공의 이익에 도움이 되는 사업이라도 토지보상법 제4조 등 실정법에 공익사업으로 열거되어 있지 않으면 그 사업을 위한 공용수용은 허용될 수 없다. 이는 재산권 보장의 요청상 공용수용을 불가피한 최소한에 그치도록 한 헌법 제23조의 근본취지에 부합한다.
② ○ — 공공필요의 공익성은 공공복리보다 좁게 본다
헌재 2014. 10. 30. 2011헌바172등
"헌법 제23조 제3항에서 규정하고 있는 '공공필요'는 '국민의 재산권을 그 의사에 반하여 강제적으로라도 취득해야 할 공익적 필요성'으로서, '공공필요'의 개념은 '공익성'과 '필요성'이라는 요소로 구성되어 있는바, … 공익성은 추상적인 공익 일반 또는 국가의 이익 이상의 중대한 공익을 요구하므로 기본권 일반의 제한사유인 '공공복리'보다 좁게 보는 것이 타당하며 …"
— 헌재 결정 원문 · 표준판례: 공공복리와 공공필요의 관계
본 지문 → 옳음.
근거: 공공필요는 공익성과 필요성으로 구성되고, 그 공익성은 국가 이익 이상의 중대한 공익을 요구하므로 기본권 일반의 제한사유인 공공복리(헌법 제37조 제2항)보다 좁게 보아야 한다. 재산권을 강제로 박탈하는 수용은 단순한 기본권 제한보다 더 엄격한 공익을 요구하기 때문이다. 지문은 이 판시를 정확히 옮긴 것이다. 이 결정(2011헌바172)은 제7회 공법 제15번·제5회 공법 제17번에서도 출제되었습니다.
③ ○ — 대중을 상대로 하는 영업이면 시설에 대한 대중의 이용·접근가능성도 고려한다
헌재 2014. 10. 30. 2011헌바172등
"'공익성'의 정도를 판단함에 있어서는 공용수용을 허용하고 있는 개별법의 입법목적, 사업내용, 사업이 입법목적에 이바지 하는 정도는 물론, 특히 그 사업이 대중을 상대로 하는 영업인 경우에는 그 사업 시설에 대한 대중의 이용·접근가능성도 아울러 고려하여야 한다."
— 헌재 결정 원문 · 표준판례: 공공복리와 공공필요의 관계
본 지문 → 옳음.
근거: 공익성의 정도는 개별법의 입법목적·사업내용·기여도와 함께, 대중을 상대로 하는 영업인 경우 그 시설에 대한 대중의 이용·접근가능성까지 고려하여 판단한다. 대중이 널리 이용할 수 있을수록 공익성이 높게 평가된다. 지문은 이 판시를 정확히 옮긴 것이다.
④ ○ — 공익사업의 법정 열거는 일응의 기준일 뿐, 사업인정 단계에서 개별적·구체적으로 공공성을 심사한다
대법원 2011. 1. 27. 선고 2009두1051 판결(판결요지 [1])
"사업인정이란 공익사업을 토지 등을 수용 또는 사용할 사업으로 결정하는 것으로서 … 수용권을 설정하여 주는 형성행위이므로, 해당 사업이 외형상 토지 등을 수용 또는 사용할 수 있는 사업에 해당한다고 하더라도 사업인정기관으로서는 그 사업이 공용수용을 할 만한 공익성이 있는지의 여부와 공익성이 있는 경우에도 … 사업인정에 관련된 자들의 이익을 공익과 사익 사이에서는 물론, 공익 상호간 및 사익 상호간에도 정당하게 비교·교량하여야 하고, 그 비교·교량은 비례의 원칙에 적합하도록 하여야 한다."
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 토지보상법상 사업인정의 요건
본 지문 → 옳음.
근거: 법률이 수용 가능한 공익사업을 열거한 것은 공공성 유무 판단의 일응의 기준을 제시한 것에 불과하다. 사업인정은 수용권을 설정해 주는 형성행위이므로, 사업인정권자는 외형상 공익사업에 해당하더라도 개별적·구체적으로 공용수용을 할 만한 공익성이 있는지, 이익형량이 비례원칙에 맞는지, 사업시행자에게 그 사업을 수행할 의사·능력이 있는지까지 심사하여야 한다. 지문은 이 법리를 정확히 옮긴 것이다.
⑤ ✗ — 고급 골프장 사업까지 수용을 허용하는 법률조항 자체가 헌법 제23조 제3항에 위반된다
헌재 2014. 10. 30. 2011헌바172등
"이 사건에서 문제된 지구개발사업의 하나인 '관광휴양지 조성사업' 중에는 고급골프장, 고급리조트 등 … 의 사업과 같이 입법목적에 대한 기여도가 낮을 뿐만 아니라, 대중의 이용·접근가능성이 작아 공익성이 낮은 사업도 있다. … 이 사건 법률조항은 공익적 필요성이 인정되기 어려운 민간개발자의 지구개발사업을 위해서까지 공공수용이 허용될 수 있는 가능성을 열어두고 있어 헌법 제23조 제3항에 위반된다."
— 헌재 결정 원문 · 표준판례: 민간기업에 의한 공용수용 · 표준판례: 사인에 의한 수용 (3)
본 지문 → 옳지 않음 (정답).
근거: 헌법재판소는 이 문제를 행정기관의 승인과정에서 공익성 평가를 엄격하게 하지 않은 데 기인하는 것으로 보지 않고, 공익성이 낮은 고급 골프장 등 사업까지 민간개발자의 공공수용이 허용될 가능성을 열어둔 법률조항 자체가 헌법 제23조 제3항에 위반된다고 판단하였다(다만 위헌결정 시의 법적 공백을 피하기 위해 계속 적용을 명하는 헌법불합치결정을 하였다). 지문은 "법률조항 자체를 위반하는 것으로 판단할 수는 없다"고 하여 판례와 정반대이므로 틀렸다. 이 결정(2011헌바172)은 제7회 공법 제15번·제5회 공법 제17번에서도 출제되었습니다.
결론
옳지 않은 것은 ⑤번이다. 헌법재판소는 공익성이 낮은 고급 골프장 등 사업에까지 민간개발자의 공용수용을 허용하는 법률조항 자체가 헌법 제23조 제3항의 공공필요에 위반된다고 보아 헌법불합치를 선언하였으므로(2011헌바172), 이를 단지 승인과정의 문제로 돌려 법률조항은 합헌이라고 한 ⑤는 틀렸다. 나머지 ①(공익사업 법정주의)·②(공익성<공공복리)·③(대중 이용·접근가능성 고려)·④(사업인정 단계 개별 심사, 2009두1051)는 모두 옳다.