제15회(2026년) 변호사시험 공법 선택형 34번
문제
행정소송에서의 이송과 병합, 참가 등에 관한 설명 중 옳은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
ㄱ. 처분에 대한 취소소송과 그 처분과 관련되는 손해배상청구소송이 각각 다른 법원에 계속되고 있는 경우, ‘손해배상청구소송이 계속된 법원’이 상당하다고 인정하는 때에는 당사자의 신청 또는 직권에 의하여 손해배상청구소송을 ‘취소소송이 계속된 법원’으로 이송할 수 있다.
ㄴ. 취소소송에 당해 처분의 취소를 선결문제로 하는 부당이득반환청구가 병합된 경우, 그 부당이득반환청구가 인용되기 위해서는 그 소송절차에서 판결에 의해 당해 처분이 취소되고 그 처분의 취소가 확정되어야 한다.
ㄷ. 취소소송에 그 소송의 대상인 처분의 위법을 전제로 하는 손해배상청구나 부당이득반환청구가 관련청구로 병합되었는데, 본래의 취소소송이 부적법하여 각하되는 경우 병합된 관련청구도 소송요건을 흠결한 부적법한 것으로 각하되어야 한다.
ㄹ. 행정소송의 결과에 따라 권리 또는 이익의 침해를 받을 제3자는 소송참가를 신청할 수 있고, 위 신청의 각하결정에 대하여 즉시항고할 수 있다.
ㅁ. 다른 행정청을 소송에 참가시킬 필요가 인정되는 경우 법원은 당사자 또는 당해 행정청의 신청에 의하여 해당 행정청을 소송에 참가시킬 수 있으나, 직권에 의한 참가결정은 허용되지 않는다.
선지
- ① ㄴ, ㄷ
- ② ㄱ, ㄷ, ㄹ
- ③ ㄱ, ㄷ, ㅁ
- ④ ㄱ, ㄹ, ㅁ
- ⑤ ㄱ, ㄴ, ㄹ, ㅁ
정답
2번
해설
정답: ②번 (ㄱ, ㄷ, ㄹ)
쟁점
(i) 관련청구소송의 이송 — 손해배상청구소송이 계속된 법원의 이송 권한(ㄱ),
(ii) 취소소송에 병합된 부당이득반환청구의 인용 요건 — 취소판결 확정이 전제인가(ㄴ — 함정),
(iii) 본래 취소소송 각하 시 병합된 관련청구의 운명(ㄷ),
(iv) 제3자 소송참가 신청 각하결정에 대한 즉시항고(ㄹ),
(v) 행정청 소송참가의 직권 결정 허용 여부(ㅁ — 함정).
근거 법령
행정소송법 제10조 제1항(관련청구소송의 이송 및 병합) 취소소송과 다음 각호의 1에 해당하는 소송(이하 "관련청구소송"이라 한다)이 각각 다른 법원에 계속되고 있는 경우에 관련청구소송이 계속된 법원이 상당하다고 인정하는 때에는 당사자의 신청 또는 직권에 의하여 이를 취소소송이 계속된 법원으로 이송할 수 있다.
— 국가법령정보센터 · 행정소송법 제10조
행정소송법 제16조 제1항·제3항(제3자의 소송참가) ① 법원은 소송의 결과에 따라 권리 또는 이익의 침해를 받을 제3자가 있는 경우에는 당사자 또는 제3자의 신청 또는 직권에 의하여 결정으로써 그 제3자를 소송에 참가시킬 수 있다. ③ 제1항의 규정에 의한 신청을 한 제3자는 그 신청을 각하한 결정에 대하여 즉시항고할 수 있다.
— 국가법령정보센터 · 행정소송법 제16조
행정소송법 제17조 제1항(행정청의 소송참가) 법원은 다른 행정청을 소송에 참가시킬 필요가 있다고 인정할 때에는 당사자 또는 당해 행정청의 신청 또는 직권에 의하여 결정으로써 그 행정청을 소송에 참가시킬 수 있다.
— 국가법령정보센터 · 행정소송법 제17조
관련 판례
ㄱ — 관련청구소송의 이송 — 행소법 제10조 제1항 명문 그대로
"취소소송과 그 처분과 관련되는 손해배상청구소송이 각각 다른 법원에 계속되고 있는 경우, 행정소송법 제10조 제1항에 따라 '관련청구소송이 계속된 법원'(즉 손해배상청구소송이 계속된 법원)이 상당하다고 인정하는 때에는 당사자의 신청 또는 직권에 의하여 그 손해배상청구소송을 취소소송이 계속된 법원으로 이송할 수 있다."
ㄴ — 병합된 부당이득반환청구의 인용 요건 — 대법원 2009. 4. 9. 선고 2008두23153 판결 (지문 ㄴ는 잘못)
"취소소송에 당해 처분의 취소를 선결문제로 하는 부당이득반환청구가 병합된 경우, 행정소송법 제10조 제2항에 의해 법원은 두 청구를 함께 심리·판결할 수 있다. 이 경우 부당이득반환청구가 인용되기 위해 그 처분의 취소판결이 확정될 것까지 요하는 것은 아니며, 취소판결과 동시에 또는 그 후에 부당이득반환청구의 인용판결을 선고할 수 있다." → 지문 ㄴ "취소 확정"을 요건으로 단정 → 틀림.
ㄷ — 본래 취소소송 각하 시 병합된 관련청구의 운명 — 대법원 2009. 4. 9. 선고 2008두23153 판결
"취소소송에 그 소송의 대상인 처분의 위법을 전제로 하는 손해배상청구나 부당이득반환청구가 관련청구로 병합된 경우, 본래의 취소소송이 적법할 것을 전제로 그 처분의 위법을 전제로 하는 관련청구를 병합할 수 있는 것이므로, 본래의 취소소송이 부적법하여 각하되는 경우에는 병합된 관련청구도 소송요건을 흠결한 부적법한 것으로 각하되어야 한다."
ㄹ — 제3자 소송참가 신청 각하 + 즉시항고 — 행소법 제16조 제3항 명문 그대로
"행정소송의 결과에 따라 권리 또는 이익의 침해를 받을 제3자는 행정소송법 제16조에 따라 소송참가를 신청할 수 있고, 그 신청의 각하결정에 대하여 즉시항고할 수 있다."
ㅁ — 행정청 소송참가 = 직권 가능 — 행소법 제17조 제1항 명문 (지문 ㅁ는 잘못)
행정소송법 제17조 제1항: "법원은 ··· 당사자 또는 당해 행정청의 신청 또는 직권에 의하여 결정으로써 그 행정청을 소송에 참가시킬 수 있다." → 지문 ㅁ "직권에 의한 참가결정은 허용되지 않는다"는 명문 위반 → 틀림.
각 지문 검토
| 지문 | O/X | 핵심 |
|---|:---:|---|
| ㄱ | O | 행소법 제10조 제1항 — 관련청구소송 계속 법원의 인정 + 이송 가능. 명문 그대로. |
| ㄴ | X | 취소판결과 동시에 또는 그 후 부당이득반환청구 인용 가능 — 취소 확정을 요건으로 하지 않음(2008두23153). |
| ㄷ | O | 본래 취소소송 각하 → 병합된 관련청구도 부적법 각하(2008두23153). |
| ㄹ | O | 행소법 제16조 제3항 — 제3자 참가신청 각하결정에 즉시항고 가능. |
| ㅁ | X | 행소법 제17조 제1항 — 직권에 의한 행정청 참가결정도 허용(명문). 지문은 정면 위반. |
결론
옳은 조합은 ㄱ·ㄷ·ㄹ → 정답 ②번. ㄴ과 ㅁ은 모두 명문 조항·확립된 판례를 정면 위반한 함정.
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학습 포인트: 관련청구 + 참가 도식 — ⓐ 관련청구소송 이송(행소법 제10조 제1항) = 관련청구 법원 → 취소소송 법원으로 이송(역방향). ⓑ 관련청구 병합 + 부당이득반환(제10조 제2항) = 취소판결 확정 불요, 동시 인용 가능. ⓒ 본래 취소소송 각하 = 병합 관련청구도 각하(부속성). ⓓ 제3자 소송참가(제16조) = 신청 + 직권 모두 가능, 각하 시 즉시항고 가능. ⓔ 행정청 소송참가(제17조) = 신청 + 직권 모두 가능. 함정은 ㄴ(취소 확정 요건)·ㅁ(직권 부정)에 집중.