제13회(2024년) 변호사시험 공법 선택형 40번
문제
행정절차에 관한 설명 중 옳은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
선지
- ① ｢국가공무원법｣상 직위해제처분은 ‘공무원 인사 관계 법령에 따른 징계와 그 밖의 처분’에 해당하지만, 당해 행정작용의 성질상 행정절차를 거치기 곤란하거나 불필요하다고 인정되는 사항 또는 행정절차에 준하는 절차를 거친 사항이라 볼 수 없으므로 ｢행정절차법｣ 의 규정이 적용된다.
- ② 행정청이 ｢행정절차법｣ 제20조 제1항의 처분기준 사전공표 의무를 위반하여 미리 공표하지 아니한 기준을 적용하여 처분을 하였다면, 그러한 사정만으로 곧바로 해당 처분에 취소사유가 존재한다.
- ③ ｢도로법｣에 따라 도로구역을 변경하는 처분은 당사자에게 의무를 부과하거나 권익을 제한하게 되므로 ｢행정절차법｣상 사전통지의 대상이 된다.
- ④ 행정절차는 그 자체가 독립적으로 의미를 가지는 것이라기보다는 행정의 공정성과 적정성을 보장하는 공법적 수단으로서의 의미가 크므로, 관련 행정처분의 성립이나 무효ㆍ취소 여부 등을 따지지 않은 채 주민들이 일시적으로 행정절차에 참여할 권리를 침해받았다는 사정만으로 곧바로 국가나 지방자치단체가 주민들에게 정신적 손해에 대한 배상의무를 부담한다고 단정할 수 없다.
- ⑤ 상대방 있는 행정처분은 의사표시에 관한 일반 법리에 따라 상대방에게 고지되어야 효력이 발생함이 원칙이나, 상대방 있는 행정처분이 상대방에게 고지되지 아니한 경우라도 상대방이 다른 경로를 통해 행정처분의 내용을 알게 되었다면 행정처분의 효력이 발생한다고 볼 수 있다.
정답
4번
해설
정답: 4번
쟁점
행정절차법의 적용 범위와 그 위반의 효과. ① 직위해제와 행정절차법 적용 여부, ② 처분기준 사전공표 의무 위반의 효과, ③ 도로구역 변경의 사전통지 대상성, ④ 절차참여권 침해와 국가배상, ⑤ 상대방 있는 처분의 효력발생요건을 각각 묻는다.
근거 법령
행정절차법 제3조(적용 범위) ② 이 법은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사항에 대하여는 적용하지 아니한다. … 9. … 공무원 인사 관계 법령에 따른 징계와 그 밖의 처분 … 중 행정절차를 거치기 곤란하거나 거칠 필요가 없다고 인정되는 사항 …
— 국가법령정보센터 · 행정절차법 제3조
각 지문 검토
① ✗ — 직위해제는 행정절차법 적용 배제
대법원 2014. 5. 16. 선고 2012두26180 판결
… 국가공무원법상 직위해제처분은 구 행정절차법 제3조 제2항 제9호, 구 행정절차법 시행령 제2조 제3호에 의하여 당해 행정작용의 성질상 행정절차를 거치기 곤란하거나 불필요하다고 인정되는 사항 또는 행정절차에 준하는 절차를 거친 사항에 해당하므로, 처분의 사전통지 및 의견청취 등에 관한 행정절차법의 규정이 별도로 적용되지 않는다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 행정절차법의 적용 범위 (3)
본 지문 → 옳지 않음.
근거: 직위해제는 잠정적·가처분적 인사조치로서 처분사유 설명서 교부·소청 등 별도의 절차적 보장이 있어 행정절차법 적용이 배제된다. 지문은 정반대로 "행정절차법의 규정이 적용된다"고 하여 틀렸다. 이 판례는 제14회 공법 37번에서도 출제되었습니다.
② ✗ — 처분기준 사전공표 의무 위반만으로 곧바로 취소사유는 아님
대법원 2020. 12. 24. 선고 2018두45633 판결
행정청이 행정절차법 제20조 제1항의 처분기준 사전공표 의무를 위반하여 미리 공표하지 아니한 기준을 적용하여 처분을 하였다고 하더라도, 그러한 사정만으로 곧바로 해당 처분에 취소사유에 이를 정도의 흠이 존재한다고 볼 수는 없다. 다만 해당 처분에 적용한 기준이 상위법령의 규정이나 신뢰보호의 원칙 등과 같은 법의 일반원칙을 위반하였거나 객관적으로 합리성이 없다고 볼 수 있는 구체적인 사정이 있다면 해당 처분은 위법하다고 평가할 수 있다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 처분기준의 설정ㆍ공표 의무 (2)
본 지문 → 옳지 않음.
근거: 사전공표 의무 위반은 그 사정만으로 곧바로 취소사유가 되지 않고, 신뢰보호원칙 위반 등 별도의 구체적 사정을 종합하여 위법성을 판단한다. 지문은 "곧바로 취소사유가 존재한다"고 단정하여 틀렸다. 이 판례는 제12회 공법 19번에서도 출제되었습니다.
③ ✗ — 도로구역 변경은 사전통지·의견청취 대상 아님
대법원 2008. 6. 12. 선고 2007두1767 판결
… 도로법 제25조 제3항이 도로구역을 결정하거나 변경할 경우 이를 고시에 의하도록 하면서, 그 도면을 일반인이 열람할 수 있도록 한 점 등을 종합하여 보면, 도로구역을 변경한 이 사건 처분은 행정절차법 제21조 제1항의 사전통지나 제22조 제3항의 의견청취의 대상이 되는 처분은 아니라고 할 것이다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 사전통지의 예외 사유
본 지문 → 옳지 않음.
근거: 도로구역 변경은 고시·열람 절차를 거치는 일반처분적 성격을 가지므로 사전통지·의견청취 대상이 아니다. 지문은 "사전통지의 대상이 된다"고 하여 틀렸다. 이 판례는 제2회 공법 28번, 제1회 공법 38번에서도 출제되었습니다.
④ ○ — 절차참여권 침해만으로 국가배상의무를 단정할 수 없음
대법원 2021. 7. 29. 선고 2015다221668 판결
… 행정절차는 그 자체가 독립적으로 의미를 가지는 것이라기보다는 행정의 공정성과 적정성을 보장하는 공법적 수단으로서의 의미가 크므로, 관련 행정처분의 성립이나 무효·취소 여부 등을 따지지 않은 채 주민들이 일시적으로 행정절차에 참여할 권리를 침해받았다는 사정만으로 곧바로 국가나 지방자치단체가 주민들에게 정신적 손해에 대한 배상의무를 부담한다고 단정할 수 없다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 행정절차 위반과 국가배상책임
본 지문 → 옳음 (정답).
근거: 절차참여권은 그 자체로 사적 권리가 아니라 공법적 수단이므로, 관련 처분의 위법·취소 여부와 무관하게 절차참여권 침해만으로 곧바로 정신적 손해배상의무가 성립하지는 않는다(특별한 사정이 있는 경우에 한해 배상책임 인정). 지문은 결정요지 그대로여서 옳다. 이 판례는 제14회 공법 32번에서도 출제되었습니다.
⑤ ✗ — 고지되지 않은 처분은 다른 경로로 알았어도 효력 발생 ✗
대법원 2019. 8. 9. 선고 2019두38656 판결
상대방 있는 행정처분은 특별한 규정이 없는 한 의사표시에 관한 일반법리에 따라 상대방에게 고지되어야 효력이 발생하고, 상대방 있는 행정처분이 상대방에게 고지되지 아니한 경우에는 상대방이 다른 경로를 통해 행정처분의 내용을 알게 되었다고 하더라도 행정처분의 효력이 발생한다고 볼 수 없다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 행정행위의 효력발생요건
본 지문 → 옳지 않음.
근거: 고지되지 않은 처분은 상대방이 다른 경로로 그 내용을 알게 되었더라도 효력이 발생하지 않는다(도달주의). 지문은 "효력이 발생한다고 볼 수 있다"고 하여 판례와 반대다.
결론
옳은 것은 ④이므로 정답은 4번이다. 직위해제=행정절차법 적용 배제(①), 사전공표 의무 위반만으로 곧바로 취소사유 ✗(②), 도로구역 변경=사전통지 대상 ✗(③), 절차참여권 침해만으로 국가배상 단정 ✗(④), 고지 없는 처분은 다른 경로로 알아도 효력 ✗(⑤)를 정확히 구별하는 것이 핵심이다.