제13회(2024년) 변호사시험 민사법 선택형 3번

문제

甲과 乙은 부부로서 그들의 공동친권에 따르는 미성년 자녀 丙과 丁을 두고 있다. 이에 관한 설명 중 옳은 것은?
(각 지문은 독립적이며, 다툼이 있는 경우 판례에 의함)

선지

① 甲이 乙의 의사에 반함에도 불구하고 乙과의 공동명의로 丙을 대리하는 법률행위를 하였다면, 그 법률행위는 상대방의 선의 여부를 불문하고 효력이 없다.
② 丙이 甲과 乙의 동의 없이 신용카드회사 戊와 신용카드 이용계약을 체결하고 발급받은 카드를 이용하여 己로부터 구입한 물품의 대금을 戊가 지급한 이후에, 甲과 乙이 戊와의 신용카드 이용계약을 취소하였으나 己와의 매매계약은 취소하지 않고 구입한 물품을 丙이 모두 소비하였다면, 丙은 戊에게 부당이득반환의무를 부담하지 않는다.
③ 丙이 법률행위 당시 상대방에 대하여 자신을 단지 성년자라고 말하였을 뿐이고 적극적으로 속임수를 사용하지 않았다면, 丙은 위 법률행위를 취소할 수 있다.
④ 甲의 사망 후, 乙이 자신이 대표이사로 있는 주식회사의 채무담보를 위하여 乙과 丙의 공유재산에 대하여 특별대리인을 선임하지 않고 丙의 법정대리인의 자격으로 근저당권을 설정한 행위는 이해상반행위이므로 무효이다.
⑤ 甲의 사망 후, 乙이 丙과 丁의 법정대리인으로서 상속재산 전부를 丁의 단독소유로 하기로 협의분할 하더라도 이는 적법하다.

정답

3번

해설

정답: 3번

쟁점

부부 甲·乙의 공동친권에 따르는 미성년 자녀 丙·丁을 둘러싼 — ① 공동친권자 일방의 공동명의 대리행위의 효력(민법 제920조의2), ② 미성년자의 신용카드 이용계약 취소와 부당이득, ③ 제한능력자의 속임수와 취소권(민법 제17조), ④ 친권자가 대표이사인 회사의 채무 담보로 자와의 공유재산에 근저당을 설정한 행위의 이해상반성, ⑤ 친권자가 자녀들을 대리한 상속재산 협의분할. 옳은 것은 ③.

각 지문 검토

① ✗ — 공동친권자 일방의 공동명의 대리행위는 상대방이 악의인 경우에만 효력이 없다
민법 제920조의2(공동친권자의 일방이 공동명의로 한 행위의 효력) 부모가 공동으로 친권을 행사하는 경우 부모의 일방이 공동명의로 자를 대리하거나 자의 법률행위에 동의한 때에는 다른 일방의 의사에 반하는 때에도 그 효력이 있다. 그러나 상대방이 악의인 때에는 그러하지 아니한다.

— 국가법령정보센터 · 민법 제920조의2

본 지문 → 옳지 않음. 甲이 乙의 의사에 반하여 공동명의로 丙을 대리하였더라도 그 행위는 원칙적으로 효력이 있고, 상대방이 악의인 경우에만 효력이 없다. “상대방의 선의 여부를 불문하고 효력이 없다”는 서술은 민법 제920조의2와 정반대이다.

② ✗ — 미성년자는 신용카드 이용계약 취소로 매매대금채무를 면제받는 이익을 얻었으므로 신용카드회사에 부당이득반환의무를 부담한다
대법원 2005. 4. 15. 선고 2003다60297 판결(판결요지)
"신용카드 이용계약이 취소됨에도 불구하고 신용카드회원과 해당 가맹점 사이에 체결된 개별적인 매매계약은 특별한 사정이 없는 한 … 유효하게 존속한다 할 것이고, … 신용카드발행인의 가맹점에 대한 신용카드이용대금의 지급으로써 신용카드회원은 자신의 가맹점에 대한 매매대금 지급채무를 법률상 원인 없이 면제받는 이익을 얻었으며, 이러한 이익은 금전상의 이득으로서 특별한 사정이 없는 한 현존하는 것으로 추정된다."

— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 미성년자의 신용카드 이용계약 취소와 부당이득：매매계약은 유효 존속, 매매대금채무 면제 이익은 현존 추정

본 지문 → 옳지 않음. 신용카드 이용계약(丙–戊)을 취소하더라도 가맹점과의 매매계약(丙–己)은 별개로 유효하게 존속하고, 戊가 己에게 대금을 지급함으로써 丙은 己에 대한 매매대금채무를 면제받는 이익을 얻었다. 이 이익은 금전상 이득으로 현존이 추정되므로(물품을 소비하였더라도 마찬가지), 丙은 戊에게 그 상당의 부당이득을 반환할 의무가 있다. “부당이득반환의무를 부담하지 않는다”는 서술은 틀렸다.

③ ○ — 단순히 성년자라고 말한 것만으로는 속임수가 아니어서 미성년자는 취소할 수 있다 (정답)
대법원 1971. 12. 14. 선고 71다2045 판결(판결요지)
"민법 제17조에 이른바 ‘무능력자(제한능력자)가 사술(속임수)로써 능력자로 믿게 한 때’에 있어서의 사술을 쓴 것이라 함은 적극적으로 사기수단을 쓴 것을 말하는 것이고 단순히 자기가 능력자라 사언함은 사술을 쓴 것이라고 할 수 없다."

— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 미성년자의 행위능력 (2)

본 지문 → 옳다. 丙이 단순히 자신을 성년자라고 말하였을 뿐 적극적인 속임수를 쓰지 않았다면 민법 제17조의 ‘속임수’에 해당하지 않으므로 취소권이 배제되지 않고, 丙은 그 법률행위를 취소할 수 있다. 이 판례는 제5회 민사법 제6번·제14회 민사법 제1번에서도 출제되었습니다.

④ ✗ — 친권자가 대표이사인 회사의 채무를 담보하기 위해 자와의 공유재산에 근저당을 설정한 행위는 이해상반행위가 아니다
대법원 1996. 11. 22. 선고 96다10270 판결(판결요지 [2])
"친권자인 모가 자신이 대표이사로 있는 주식회사의 채무 담보를 위하여 자신과 미성년인 자(子)의 공유재산에 대하여 자의 법정대리인 겸 본인의 자격으로 근저당권을 설정한 행위는, 친권자가 채무자 회사의 대표이사로서 그 주식의 66%를 소유하는 대주주이고 미성년인 자에게는 불이익만을 주는 것이라는 점을 감안하더라도, 그 행위의 객관적 성질상 채무자 회사의 채무를 담보하기 위한 것에 불과하므로 친권자와 그 자 사이에 이해의 대립이 생길 우려가 있는 이해상반행위라고 볼 수 없다."

— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 제921조의 이해상반행위 (1)

본 지문 → 옳지 않음. 회사는 乙과 별개의 법인격을 가지므로 회사의 채무는 乙 자신의 채무가 아니며, 乙이 그 회사 채무를 담보하기 위해 자와의 공유재산에 근저당을 설정하는 것은 행위의 객관적 성질상 제3자(회사) 채무 담보에 불과하여 친권자와 자 사이의 이해상반행위가 아니다(특별대리인 선임 불요). 따라서 “이해상반행위이므로 무효”라는 서술은 틀렸다(친권 남용의 문제로 다루어질 여지가 있을 뿐이다).

⑤ ✗ — 친권자가 미성년 자녀들을 대리하여 한 상속재산 협의분할은 이해상반행위로서 각자 특별대리인을 선임하지 않으면 적법하지 않다
대법원 1993. 4. 13. 선고 92다54524 판결(판결요지 나, 다)
"공동상속재산분할협의는 행위의 객관적 성질상 상속인 상호간에 이해의 대립이 생길 우려가 있는 행위라고 할 것이므로 … 미성년자 각자마다 특별대리인을 선임하여 각 특별대리인이 각 미성년자인 자를 대리하여 상속재산분할의 협의를 하여야 한다. … 친권자가 수인의 미성년자의 법정대리인으로서 상속재산분할협의를 한 것이라면 이는 민법 제921조에 위반된 것으로서 … 추인이 없는 한 무효이다."

— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 공동상속인인 친권자와 미성년인 수인의 자 사이의 상속재산분할협의와 특별대리인 선임 · 표준판례: 제921조의 이해상반행위 (2)

본 지문 → 옳지 않음. 甲 사망 후 乙이 丙·丁을 모두 대리하여 상속재산 전부를 丁의 단독소유로 하는 협의분할은, 丙과 丁 사이(나아가 乙 자신도 상속인인 경우 乙과 자녀 사이)의 이해가 정면으로 대립하는 이해상반행위이므로, 미성년자 각자마다 특별대리인을 선임하여야 한다. 이를 거치지 않은 협의분할은 민법 제921조 위반으로 추인이 없는 한 무효이어서 적법하지 않다. 이 판례는 제5회 민사법 제6번·제7회 민사법 제2번에서도 출제되었습니다.

결론

옳은 것은 ③뿐이므로 정답은 3번. ④와 ⑤는 ‘이해상반행위’의 객관적 판단을 묻는 대조 함정으로, 제3자(회사) 채무 담보는 이해상반 ✗(④), 자녀들 사이의 상속재산 협의분할은 이해상반 ○(⑤)이다.