제13회(2024년) 변호사시험 민사법 선택형 8번
문제
의사의 설명의무에 관한 설명 중 옳지 않은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
ㄱ. 의사가 수술 등에 대한 환자의 승낙을 얻기 위한 설명의무는 그 의료행위에 따르는 후유증이나 부작용 등의 위험 발생 가능성이 희소하다는 사정만으로 면제될 수 없으며, 그 후유증이나 부작용이 당해 치료행위에 전형적으로 발생하는 위험이거나 회복할 수 없는 중대한 것인 경우에는 그 발생 가능성의 희소성에도 불구하고 설명의 대상이 된다.
ㄴ. 의사의 설명의무 위반에 대한 증명책임은 특별한 사정이 없는 한 환자 측에 있다.
ㄷ. 의사의 설명의무는 의료행위가 행해질 때까지 적절한 시간적 여유를 두고 이행되어야 한다.
ㄹ. 환자가 미성년자로 의사결정능력이 있다 하더라도 자신의 신체에 위험을 가하는 의료행위에 관한 자기결정권까지 가진다고 보기는 어려우므로 원칙적으로 의사는 미성년자인 환자에 대해서는 의료행위에 관하여 설명할 의무를 부담하지 아니한다.
선지
- ① ㄱ, ㄴ
- ② ㄱ, ㄷ
- ③ ㄴ, ㄷ
- ④ ㄴ, ㄹ
- ⑤ ㄷ, ㄹ
정답
4번
해설
정답: 4번 (ㄴ, ㄹ)
쟁점
의사의 설명의무에 관한 종합 문제이다. ① 후유증·부작용 발생 가능성이 희소한 경우 설명의무 면제 여부(ㄱ), ② 설명의무 이행에 관한 증명책임의 소재(ㄴ), ③ 설명의무 이행의 시기(ㄷ), ④ 미성년자인 환자에 대한 설명의무 부담 여부(ㄹ)가 각각 판례 법리와 일치하는지를 묻는다.
각 지문 검토
ㄱ. 옳음 — 위험 발생 가능성이 희소하다는 사정만으로 설명의무가 면제되지 않는다
대법원 1996. 4. 12. 선고 95다56095 판결
의사가 수술 등에 대한 환자의 승낙을 얻기 위한 설명의무는 그 의료행위에 따르는 후유증이나 부작용 등의 위험발생 가능성이 희소하다는 사정만으로 면제될 수 없으며, 그 후유증이나 부작용이 당해 치료행위에 전형적으로 발생하는 위험이거나 회복할 수 없는 중대한 것인 경우에는 그 발생 가능성의 희소성에도 불구하고 설명의 대상이 된다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 의료과오책임 (4)：의사의 설명의무 (1)
지문은 위 판시를 그대로 옮긴 것이다. 발생 가능성이 희소하더라도 전형적 위험이거나 회복 불가능한 중대한 결과라면 설명의 대상이 된다.
본 지문 → 옳음.
ㄴ. 옳지 않음 — 설명의무 이행의 증명책임은 환자 측이 아니라 의사 측에 있다
대법원 2007. 5. 31. 선고 2005다5867 판결(판결요지 [4])
… 의사가 그러한 문서에 의해 설명의무의 이행을 입증하기는 매우 용이한 반면 환자측에서 설명의무가 이행되지 않았음을 입증하기는 성질상 극히 어려운 점 등에 비추어, 특별한 사정이 없는 한 의사측에 설명의무를 이행한 데 대한 증명책임이 있다고 해석하는 것이 손해의 공평·타당한 부담을 그 지도원리로 하는 손해배상제도의 이상 및 법체계의 통일적 해석의 요구에 부합한다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 의료과오책임 (6)：의사의 설명의무 이행의 증명책임
설명의무는 침습적 의료행위 과정에서 의사에게 필수적으로 요구되는 절차상 조치로서, 그 이행 여부를 문서로 입증하기 용이한 쪽은 의사이고 이행되지 않았음을 입증하기는 환자 측에 극히 어렵다. 그리하여 판례는 증명책임을 의사 측에 지운다. 지문은 이를 "환자 측에 있다"고 정반대로 서술하였으므로 옳지 않다.
본 지문 → 옳지 않음 (정답).
ㄷ. 옳음 — 설명의무는 의료행위 전 적절한 시간적 여유를 두고 이행되어야 한다
대법원 2022. 1. 27. 선고 2021다265010 판결
… 이와 같은 의사의 설명의무는 의료행위가 행해질 때까지 적절한 시간적 여유를 두고 이행되어야 한다. 환자가 의료행위에 응할 것인지를 합리적으로 결정할 수 있기 위해서는 그 의료행위의 필요성과 위험성 등을 환자 스스로 숙고하고 필요하다면 가족 등 주변 사람과 상의하고 결정할 시간적 여유가 환자에게 주어져야 하기 때문이다. 의사가 환자에게 의사를 결정함에 충분한 시간을 주지 않고 의료행위에 관한 설명을 한 다음 곧바로 의료행위로 나아간다면 이는 환자가 의료행위에 응할 것인지 선택할 기회를 침해한 것으로서 의사의 설명의무가 이행되었다고 볼 수 없다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 의료과오책임 (5)：의사의 설명의무 (2)
지문은 위 판시의 핵심을 그대로 옮긴 것으로 옳다. 설명 직후 곧바로 의료행위로 나아가 숙고할 시간을 주지 않으면 설명의무를 이행한 것으로 보지 않는다.
본 지문 → 옳음.
ㄹ. 옳지 않음 — 의사결정능력 있는 미성년자에게도 원칙적으로 설명의무를 부담한다
대법원 2023. 3. 9. 선고 2020다218925 판결(판결요지 [2])
… 환자가 미성년자라도 의사결정능력이 있는 이상 자신의 신체에 위험을 가하는 의료행위에 관한 자기결정권을 가질 수 있으므로 원칙적으로 의사는 미성년자인 환자에 대해서 의료행위에 관하여 설명할 의무를 부담한다. … 다만 … 미성년자에게 전달되지 않아 … 미성년자의 의사가 배제될 것이 명백한 경우나 미성년자인 환자가 의료행위에 대하여 적극적으로 거부 의사를 보이는 경우처럼 … 특별한 사정이 있으면 … 미성년자인 환자에게 직접 의료행위를 설명하여야 한다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 의료과오책임 (7)：미성년자 환자에 대한 의사의 설명의무
지문은 "미성년자로 의사결정능력이 있더라도 자기결정권을 가진다고 보기 어려워 원칙적으로 설명의무를 부담하지 아니한다"고 하였으나, 판례는 정반대로 의사결정능력 있는 미성년자는 자기결정권을 가지므로 의사는 원칙적으로 미성년자인 환자에게 설명의무를 부담한다고 본다. 다만 그 이행은 통상 친권자·법정대리인을 통한 설명으로 갈음할 수 있고, 미성년자에게 전달되지 않을 것이 명백하거나 미성년자가 적극적으로 거부하는 등 특별한 사정이 있으면 직접 설명하여야 한다. 지문은 원칙과 예외를 뒤집었으므로 옳지 않다.
본 지문 → 옳지 않음 (정답).
결론
옳지 않은 것은 ㄴ과 ㄹ이므로 정답은 4번이다. 설명의무 이행의 증명책임은 의사 측에 있고(ㄴ), 의사결정능력 있는 미성년자에게도 원칙적으로 설명의무를 부담한다(ㄹ)는 두 법리가 함정이다. 반면 희소한 위험이라도 전형적·중대한 것이면 설명대상이라는 점(ㄱ)과 설명의무는 적절한 시간적 여유를 두고 이행되어야 한다는 점(ㄷ)은 판례 법리 그대로여서 옳다.