제15회(2026년) 변호사시험 공법 선택형 35번
문제
「지방자치법」상 주민소송에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
선지
- ① ｢지방자치법｣ 제22조 제1항은 주민감사를 청구한 주민에 한하여 주민소송을 제기할 수 있도록 하여 ‘주민감사청구 전치’를 주민소송의 소송요건으로 규정하고 있으므로, 주민감사청구 전치 요건을 충족하였는지 여부는 주민소송의 수소법원이 직권으로 조사하여 판단하여야 한다.
- ② ｢지방자치법｣ 제22조 제2항 제1호의 중지청구소송, 즉 해당 행위를 계속하면 회복하기 어려운 손해를 발생시킬 우려가 있는 경우 그 행위의 전부나 일부를 중지할 것을 요구하는 소송은 해당 행위를 중지할 경우 공공복리를 현저하게 해칠 우려가 있으면 제기할 수 없다.
- ③ ｢지방자치법｣ 제22조 제2항 제4호의 주민소송을 제기하는 자는 상대방, 재무회계행위의 내용, 감사청구와의 관련성, 상대방에게 요구할 손해배상금 내지 부당이득금 등을 특정하여야 한다.
- ④ 주민감사청구가 ｢지방자치법｣에서 정한 적법요건을 모두 갖추었음에도, 감사기관이 해당 주민감사청구가 부적법하다고 오인하여 더 나아가 구체적인 조사·판단을 하지 않은 채 각하하는 결정을 한 경우, 감사청구한 주민은 위법한 각하결정 자체를 별도의 항고소송으로 다투어야 하며, 그러한 절차 없이 곧바로 다음 단계인 주민소송을 제기할 수는 없다.
- ⑤ ｢지방자치법｣상 주민들이 주민감사를 청구하거나 주민소송을 제기하는 단계에서는 ‘해당 사무의 처리가 법령에 반하거나 공익을 현저히 해친다고 인정될 가능성’을 주장하는 것으로 족하며, ‘해당 사무의 처리가 법령에 반하거나 공익을 현저히 해친다고 인정될 것’이 주민감사청구 또는 주민소송의 적법요건이라고 볼 수는 없다.
정답
4번
해설
정답: ④번
쟁점
(i) 주민감사청구 전치가 주민소송의 소송요건이며 법원의 직권조사사항인지(①),
(ii) 중지청구소송(지자법 제22조 제2항 제1호) 제기 제한 사유(②),
(iii) 4호 주민소송(손해배상·부당이득반환청구) 제기 시 특정 의무(③),
(iv) 주민감사청구 부당 각하 시 곧바로 주민소송 가부(④ — 함정),
(v) 주민감사청구·주민소송 적법요건 — '가능성' 주장으로 족(⑤).
본 문제의 정면 출제 판결: 대법원 2020. 6. 25. 선고 2018두67251 판결 — 주민감사청구 전치 요건의 법원 직권조사 + 부당 각하 시 별도 항고소송 없이 곧바로 주민소송 제기 가능.
근거 법령
지방자치법 제21조 제1항(주민의 감사 청구) 지방자치단체의 19세 이상의 주민으로서 ··· 일정 수 이상의 연서로 ··· 해당 지방자치단체의 사무 처리가 법령에 위반되거나 공익을 현저히 해친다고 인정되면 시·도에서는 주무부장관에게, 시·군 및 자치구에서는 시·도지사에게 그 지방자치단체의 장의 권한에 속하는 사무의 처리를 감사하여 줄 것을 청구할 수 있다.
— 국가법령정보센터 · 지방자치법 제21조
지방자치법 제22조 제1항·제3항(주민소송)
① 제21조 제1항에 따라 ··· 감사청구한 주민은 그 감사청구한 사항과 관련이 있는 위법한 행위나 업무를 게을리한 사실에 대하여 해당 지방자치단체의 장을 상대방으로 하여 소송을 제기할 수 있다.
③ 제2항 제1호의 소송(중지청구)은 해당 행위를 중지할 경우 회복하기 어려운 손해를 발생시킬 우려가 있는 경우에 제기할 수 있다. 다만, 해당 행위를 중지할 경우 공공복리를 현저하게 해칠 우려가 있으면 제기할 수 없다.
— 국가법령정보센터 · 지방자치법 제22조
관련 판례 — 대법원 2020. 6. 25. 선고 2018두67251 판결
① 주민감사청구 전치 = 소송요건 + 직권조사사항
"주민소송이 적법하기 위해서는 주민감사청구 전치 요건을 충족하여야 한다. 주민감사청구 전치 요건의 충족 여부는 주민소송의 수소법원이 직권으로 조사하여 판단하여야 한다." → 지문 ① 그대로 → ○ 옳음.
② 중지청구소송의 제기 제한 — 지자법 제22조 제3항 단서 명문 그대로
지자법 제22조 제3항 단서: "해당 행위를 중지할 경우 공공복리를 현저하게 해칠 우려가 있으면 제기할 수 없다." → 지문 ② 그대로 → ○ 옳음.
③ 4호 주민소송의 특정 의무 — 대법원 2020. 7. 29. 선고 2017두63467 판결 등
"지방자치법 제22조 제2항 제4호의 주민소송을 제기하는 자는 상대방, 재무회계행위의 내용, 감사청구와의 관련성, 상대방에게 요구할 손해배상금 내지 부당이득금 등을 특정하여야 한다." → 지문 ③ 그대로 → ○ 옳음.
④ 주민감사청구 부당 각하 시 곧바로 주민소송 가능 — 대법원 2020. 6. 25. 2018두67251 (지문 ④는 잘못)
"주민감사청구가 「지방자치법」에서 정한 적법요건을 모두 갖추었음에도, 감사기관이 해당 주민감사청구가 부적법하다고 오인하여 더 나아가 구체적인 조사·판단을 하지 않은 채 각하하는 결정을 한 경우, 감사청구한 주민은 그 각하결정을 별도의 항고소송으로 다툴 필요 없이 본래 의도한 절차에 따라 곧바로 다음 단계인 주민소송을 제기할 수 있다고 봄이 타당하다. 이러한 경우에도 주민감사청구 전치주의의 요건은 충족된 것으로 보아야 한다."
→ 지문 ④ "각하결정을 별도의 항고소송으로 다투어야 하며, 그러한 절차 없이 곧바로 주민소송을 제기할 수는 없다"는 결정과 정면 배치 → × 옳지 않음.
⑤ '가능성' 주장으로 족 — 대법원 일관된 판시
"지방자치법상 주민들이 주민감사를 청구하거나 주민소송을 제기하는 단계에서는 '해당 사무의 처리가 법령에 반하거나 공익을 현저히 해친다고 인정될 가능성'을 주장하는 것으로 족하며, '해당 사무의 처리가 법령에 반하거나 공익을 현저히 해친다고 인정될 것'이 주민감사청구 또는 주민소송의 적법요건이라고 볼 수는 없다." → 지문 ⑤ 그대로 → ○ 옳음.
각 지문 검토
| 지문 | O/X | 핵심 |
|---|:---:|---|
| ① | O | 주민감사청구 전치 = 주민소송 소송요건 + 법원의 직권조사사항(대법원 2018두67251). |
| ② | O | 지자법 제22조 제3항 단서 명문 — 공공복리 현저 해칠 우려 시 중지청구소송 제기 ✗. |
| ③ | O | 4호 주민소송 = 상대방·재무회계행위 내용·감사청구 관련성·금액 등 특정 의무. |
| ④ | X | 적법한 주민감사청구가 부당 각하된 경우, 감사청구한 주민은 별도 항고소송 없이 곧바로 주민소송 제기 가능(2018두67251). 지문은 정반대 단정. |
| ⑤ | O | 적법요건은 '가능성' 주장으로 족, 실제 위법성 인정 여부는 본안에서 심리. |
결론
옳지 않은 것은 ④번. 주민감사청구 전치주의의 핵심 도식 — 적법한 청구가 부당 각하된 경우에도 전치 요건은 충족된 것으로 보아 곧바로 주민소송을 제기할 수 있다는 것이 대법원 2018두67251의 명시적 판시이다.
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학습 포인트: 주민소송 도식 — ⓐ 주민감사청구 전치(지자법 제22조 제1항) = 소송요건 + 법원 직권조사. ⓑ 적법한 청구가 부당 각하된 경우 = 별도 항고소송 없이 곧바로 주민소송 제기 가능 (전치 충족 + 본안 진입). ⓒ 중지청구소송(제22조 제2항 제1호) = 회복 어려운 손해 우려 시 제기, 공공복리 현저 해칠 우려 시 ✗. ⓓ 4호 주민소송(손배·부당이득) = 상대방·내용·관련성·금액 특정 의무. ⓔ 적법요건의 '가능성' 표준 = 적법요건은 '가능성' 주장, 실제 위법성은 본안에서 심리. 함정은 ④(부당각하 시 별도 항고소송 강제).