제13회(2024년) 변호사시험 민사법 선택형 19번
문제
甲은 자신의 X 토지에 Y 건물을 신축하기 위해 공사업자인 乙과 공사도급계약을 체결하였다. 甲은 乙이 丙으로부터 X 토지를 담보로 대출을 받아 그 공사 비용을 지출할 수 있도록 하기 위하여 X 토지에 관하여 근저당권자를 丙, 채무자를 乙로 하는 근저당권을 설정해 주었고, 乙은 丙으로부터 대출받은 돈을 공사대금으로 사용하였다. 공사 진행 도중 乙의 채권자인 丁은 乙의 甲에 대한 공사대금채권 중 일부에 대한 압류 및 전부명령을 받아 그대로 확정되었다. 이후 공사가 완료되었음에도 乙이 丙에 대한 대출금을 변제하지 못하자 甲은 乙을 대위하여 丙에게 대출금 및 연체이자를 변제하였다.
이에 관한 설명 중 옳은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
ㄱ. 전부명령이 甲에게 송달된 때에 소급하여 전부된 채권 부분과 전부되지 않은 채권 부분에 대하여 丁과 乙에게 분할채권이 성립하게 된다.
ㄴ. 乙의 Y 건물 인도의무는 甲의 공사대금채무와 동시이행관계에 있으나, 乙의 X 토지에 대한 근저당권말소의무는 위 공사도급계약상 고유한 대가관계가 있는 의무가 아니므로 甲의 공사대금채무와 이행상 견련관계를 인정할 수 없다.
ㄷ. 甲의 대위변제에 따른 乙의 구상금채무는 乙의 X 토지에 대한 근저당권말소의무의 변형물로서 그 대등액의 범위 내에서 甲의 공사대금채무와 동시이행관계에 있다.
ㄹ. 丁의 전부금청구에 대하여 甲이 乙에 대한 구상금채권으로 상계항변을 하는 경우, 자동채권인 甲의 乙에 대한 구상금채권은 丁의 압류명령이 甲에게 송달된 후 발생한 것이므로 甲은 위 구상금채권에 의한 상계로 丁에게 대항할 수 없다.
선지
- ① ㄱ, ㄴ
- ② ㄱ, ㄷ
- ③ ㄴ, ㄹ
- ④ ㄱ, ㄴ, ㄹ
- ⑤ ㄱ, ㄷ, ㄹ
정답
2번
해설
정답: 2번
쟁점
도급인 甲이 수급인 乙을 위해 자기 소유 X 토지에 근저당권(근저당권자 丙, 채무자 乙)을 설정해 주어 乙이 대출받아 공사대금에 사용하고, 乙의 채권자 丁이 乙의 甲에 대한 공사대금채권 일부를 압류·전부받은 뒤, 甲이 乙을 대위하여 丙에게 대출금을 변제한 사안이다. ㄱ 전부명령의 효력발생시기와 분할채권의 성립, ㄴ·ㄷ 근저당권 말소의무 및 그 변형물인 구상금채무와 공사대금채무의 동시이행관계, ㄹ 압류 후 발생한 자동채권에 의한 상계로 전부채권자에게 대항할 수 있는지를 묻는다. 이 문제는 대법원 2010. 3. 25. 선고 2007다35152 판결의 사실관계를 그대로 옮긴 것이다.
근거 법령
민법 제498조(지급금지채권을 수동채권으로 하는 상계의 금지) 지급을 금지하는 명령을 받은 제삼채무자는 그 후에 취득한 채권에 의한 상계로 그 명령을 신청한 채권자에게 대항하지 못한다.
— 국가법령정보센터 · 민법 제498조
각 지문 검토
ㄱ. 전부명령이 甲에게 송달된 때에 소급하여 전부된 채권 부분과 전부되지 않은 채권 부분에 대하여 丁과 乙에게 분할채권이 성립하게 된다
대법원 2010. 3. 25. 선고 2007다35152 판결(판결요지 [4])
가분적인 금전채권의 일부에 대한 전부명령이 확정되면 특별한 사정이 없는 한 전부명령이 제3채무자에 송달된 때에 소급하여 전부된 채권 부분과 전부되지 않은 채권 부분에 대하여 각기 독립한 분할채권이 성립하게 되므로 …
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 전부명령과 상계 / 근저당말소의무·대위변제 구상금채무와 공사대금채무의 동시이행
본 지문 → 옳음.
근거: 가분적 금전채권의 일부에 대한 전부명령이 확정되면 특별한 사정이 없는 한 전부명령이 제3채무자(甲)에게 송달된 때에 소급하여, 전부된 부분(丁에게 이전)과 전부되지 않은 부분(乙에게 잔존)에 대하여 각기 독립한 분할채권이 성립한다. 지문은 옳다.
ㄴ. 乙의 X 토지 근저당권말소의무는 담보제공의 경위·목적 등에 비추어 甲의 공사대금채무와 이행상 견련관계가 인정되어 동시이행관계에 있다
대법원 2010. 3. 25. 선고 2007다35152 판결(판결요지 [3])
수급인의 근저당권 말소의무는 도급인의 공사대금채무에 대하여 공사도급계약상 고유한 대가관계가 있는 의무는 아니지만, 담보제공의 경위와 목적, 대출금의 사용용도 및 그에 따른 공사대금의 실질적 선급과 같은 자금지원 효과와 이로 인하여 도급인이 처하게 될 이중지급의 위험 등 구체적인 계약관계에 비추어 볼 때, 이행상의 견련관계가 인정되므로 양자는 서로 동시이행의 관계에 있고 …
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 전부명령과 상계 / 근저당말소의무·대위변제 구상금채무와 공사대금채무의 동시이행
본 지문 → 옳지 않음.
근거: 甲의 담보제공에 의한 자금지원은 실질적으로 공사대금의 선급과 같은 기능을 하므로, 乙의 근저당권 말소의무는 공사도급계약상 고유한 대가관계가 있는 의무는 아니더라도 담보제공의 경위·목적, 도급인의 이중지급 위험 등에 비추어 공사대금채무와 이행상 견련관계가 인정되어 동시이행관계에 있다. 견련관계를 인정할 수 없다고 한 지문은 옳지 않다.
ㄷ. 甲의 대위변제에 따른 乙의 구상금채무는 乙의 X 토지 근저당권말소의무의 변형물로서 그 대등액의 범위 내에서 甲의 공사대금채무와 동시이행관계에 있다
대법원 2010. 3. 25. 선고 2007다35152 판결(판결요지 [3])
수급인이 근저당권 말소의무를 이행하지 아니한 결과 도급인이 위 대출금 및 연체이자를 대위변제함으로써 수급인이 지게 된 구상금채무도 근저당권 말소의무의 변형물로서 그 대등액의 범위 내에서 도급인의 공사대금채무와 동시이행의 관계에 있다 …
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 전부명령과 상계 / 근저당말소의무·대위변제 구상금채무와 공사대금채무의 동시이행
본 지문 → 옳음.
근거: 乙이 근저당권 말소의무를 이행하지 않아 甲이 대출금·연체이자를 대위변제함으로써 취득한 乙에 대한 구상금채권에 대응하여, 乙의 구상금채무는 근저당권 말소의무의 변형물로서 그 대등액의 범위 내에서 甲의 공사대금채무와 동시이행관계에 있다. 지문은 옳다.
ㄹ. 동시이행관계에 있는 자동채권은 압류 후에 발생하였더라도 민법 제498조의 제한을 받지 않으므로, 甲은 구상금채권에 의한 상계로 전부채권자 丁에게 대항할 수 있다
대법원 2010. 3. 25. 선고 2007다35152 판결(판결요지 [1])
제3채무자의 압류채무자에 대한 자동채권이 수동채권인 피압류채권과 동시이행의 관계에 있는 경우에는, 압류명령이 제3채무자에게 송달되어 압류의 효력이 생긴 후에 자동채권이 발생하였다고 하더라도 … 그 자동채권은 민법 제498조의 ‘지급을 금지하는 명령을 받은 제3채무자가 그 후에 취득한 채권’에 해당하지 않는다고 봄이 상당하고, 제3채무자는 그 자동채권에 의한 상계로 압류채권자에게 대항할 수 있다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 전부명령과 상계 / 근저당말소의무·대위변제 구상금채무와 공사대금채무의 동시이행
본 지문 → 옳지 않음.
근거: 甲의 구상금채권(자동채권)이 압류·전부의 효력 발생 후에 발생하였더라도, 그 채권이 발생한 기초가 되는 원인(근저당 설정에 따른 자금지원 관계)은 공사대금채권이 압류되기 전에 이미 성립·존재하고 있었고 양 채권이 동시이행관계에 있으므로, 그 자동채권은 민법 제498조의 "압류 후에 취득한 채권"에 해당하지 않는다. 따라서 甲은 구상금채권에 의한 상계로 전부채권자 丁에게 대항할 수 있다. 대항할 수 없다고 한 지문은 옳지 않다.
결론
옳은 것은 ㄱ, ㄷ으로 정답은 2번이다. ㄱ 전부명령 확정 시 송달 시로 소급하여 분할채권이 성립하고, ㄷ 대위변제로 인한 구상금채무는 근저당권 말소의무의 변형물로서 공사대금채무와 대등액 범위에서 동시이행관계에 있다. 반면 ㄴ 근저당권 말소의무는 공사대금채무와 이행상 견련관계가 인정되어 동시이행관계에 있고, ㄹ 동시이행관계에 있는 자동채권은 압류 후 발생하였더라도 민법 제498조의 제한을 받지 않아 甲이 상계로 丁에게 대항할 수 있으므로 모두 옳지 않다(2007다35152).