제15회(2026년) 변호사시험 공법 선택형 36번
문제
제재처분에 관한 설명 중 옳은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
선지
- ① ｢행정기본법｣상 제재처분이란 법령등에 따른 의무를 위반하거나 이행하지 아니하였음을 이유로 당사자에게 의무를 부과하거나 권익을 제한하는 처분을 말하며, 과징금, 과태료, 이행강제금 등의 금전적 제재처분을 포함한다.
- ② ｢국민건강보험법｣상 요양기관 업무정지처분은 요양기관이 속임수나 그 밖의 부당한 방법으로 보험자에게 요양급여비용을 부담하게 한 때에 부과할 수 있는 제재처분으로, 해당 위반행위를 한 요양기관이 폐업한 때에는 그 요양기관 및 폐업 후 그 요양기관의 개설자가 새로 개설한 요양기관에 대해 부과할 수 없다.
- ③ ｢행정기본법｣상 행정청은 원칙적으로 법령등의 위반행위가 성립된 날부터 5년이 지나면 해당 위반행위에 대한 제재처분 중에서도 특히 인허가의 정지·취소·철회, 등록 말소, 영업소 폐쇄와 정지를 갈음하는 과징금 부과처분을 할 수 없다.
- ④ 법령에서 제재처분의 기준을 부령으로 정할 것을 위임한 데 따라 시행규칙 등 부령에서 이를 정한 경우에 그 부령의 규정은 국민에 대해서 구속력이 있는 법규명령에 해당한다고 할 것이지만 법원을 기속하는 효력은 없다.
- ⑤ ｢행정기본법｣에 따르면 제재처분의 근거가 되는 법률에는 제재처분의 주체, 사유, 유형, 상한 및 하한을 명확하게 규정하여야 하고, 그 유형과 상한 및 하한을 정할 때에는 해당 위반행위의 특수성 및 유사한 위반행위와의 형평성 등을 종합적으로 고려해야 한다.
정답
2번
해설
정답: 2번
쟁점
「행정기본법」상 제재처분의 정의(이행강제금 = 행정상 강제로 제외)·기준(주체·사유·유형·상한)·제척기간(위반행위 종료일 기산), 「국민건강보험법」상 요양기관 업무정지처분의 법적 성격(대물적 처분), 부령 형식 제재처분기준의 법적 성질(행정규칙).
근거 법령
행정기본법 제2조(정의) 5. "제재처분"이란 법령등에 따른 의무를 위반하거나 이행하지 아니하였음을 이유로 당사자에게 의무를 부과하거나 권익을 제한하는 처분을 말한다. 다만, 제30조제1항 각 호에 따른 행정상 강제는 제외한다.
행정기본법 제30조(행정상 강제) ① … 2. 이행강제금의 부과: 의무자가 행정상 의무를 이행하지 아니하는 경우 행정청이 적절한 이행기간을 부여하고, 그 기한까지 행정상 의무를 이행하지 아니하면 금전급부의무를 부과하는 것
— 국가법령정보센터 · 행정기본법 제2조 · 제30조
행정기본법 제22조(제재처분의 기준) ① 제재처분의 근거가 되는 법률에는 제재처분의 주체, 사유, 유형 및 상한을 명확하게 규정하여야 한다. 이 경우 제재처분의 유형 및 상한을 정할 때에는 해당 위반행위의 특수성 및 유사한 위반행위와의 형평성 등을 종합적으로 고려하여야 한다.
— 국가법령정보센터 · 행정기본법 제22조
행정기본법 제23조(제재처분의 제척기간) ① 행정청은 법령등의 위반행위가 종료된 날부터 5년이 지나면 해당 위반행위에 대하여 제재처분(인허가의 정지ㆍ취소ㆍ철회, 등록 말소, 영업소 폐쇄와 정지를 갈음하는 과징금 부과를 말한다. 이하 이 조에서 같다)을 할 수 없다.
— 국가법령정보센터 · 행정기본법 제23조
각 지문 검토
① ✗ — 이행강제금은 제재처분이 아니라 행정상 강제
「행정기본법」 제2조 제5호 단서는 제재처분의 정의에서 "제30조제1항 각 호에 따른 행정상 강제는 제외한다"고 명시한다. 그리고 같은 법 제30조 제1항 제2호는 "이행강제금의 부과"를 행정상 강제의 하나로 규정한다.
행정기본법 제2조 제5호 단서 다만, 제30조제1항 각 호에 따른 행정상 강제는 제외한다.
본 지문 → 옳지 않음.
근거: 이행강제금은 제30조 제1항 제2호의 행정상 강제이므로, 정의상 제재처분에서 제외된다. 과징금·과태료는 의무위반에 대한 금전적 제재처분이지만, 이행강제금은 장래의 의무이행을 강제하는 집행벌(행정상 강제)이라는 성질 차이가 함정이다. ①은 이행강제금을 "금전적 제재처분"의 예로 든 점에서 틀렸다.
② ○ — 요양기관 업무정지처분은 대물적 처분 (정답)
대법원 2022. 1. 27. 선고 2020두39365 판결(판시사항·판결요지)
"구 국민건강보험법 제85조 제1항 제1호에 의해 받게 되는 요양기관 업무정지처분은 의료인 개인의 자격에 대한 제재가 아니라 요양기관의 업무 자체에 대한 것으로서 대물적 처분의 성격을 갖는다. 따라서 속임수나 그 밖의 부당한 방법으로 보험자에게 요양급여비용을 부담하게 한 요양기관이 폐업한 때에는 그 요양기관은 업무를 할 수 없는 상태일 뿐만 아니라 그 처분대상도 없어졌으므로 그 요양기관 및 폐업 후 그 요양기관의 개설자가 새로 개설한 요양기관에 대하여 업무정지처분을 할 수는 없다."
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 요양기관 업무정지처분의 대물적 처분 성격：폐업 후 새로 개설한 요양기관에 처분 가능 여부
본 지문 → 옳다 (정답).
근거: 지문이 판결요지를 그대로 옮긴 것으로, 업무정지처분의 대물적 처분성과 폐업·신규개설 요양기관에 대한 처분 불가 결론이 정면 합치한다. 침익적 행정행위의 근거 법규는 엄격하게 해석·적용해야 한다는 법리에도 부합한다. 이 판례(2020두39365)는 제14회 공법 제22번에서도 출제되었습니다.
③ ✗ — 제척기간 기산점은 "성립된 날"이 아니라 "종료된 날"
행정기본법 제23조 제1항 행정청은 법령등의 위반행위가 종료된 날부터 5년이 지나면 … 제재처분 … 을 할 수 없다.
본 지문 → 옳지 않음.
근거: 제척기간의 기산점은 위반행위가 "종료된 날"이지 "성립된 날"이 아니다(종료된 날 ≠ 성립된 날). 다만 제척기간 적용 대상 제재처분 유형(인허가의 정지·취소·철회, 등록 말소, 영업소 폐쇄와 정지를 갈음하는 과징금 부과)을 한정한 부분 자체는 법문에 부합하므로, 기산점 표현만 바꿔치기한 함정 지문이다.
④ ✗ — 부령 형식 제재처분기준은 법규명령이 아니라 행정규칙
대법원 2007. 9. 20. 선고 2007두6946 판결(판결요지 [2])
"제재적 행정처분의 기준이 부령의 형식으로 규정되어 있더라도 그것은 행정청 내부의 사무처리준칙을 정한 것에 지나지 아니하여 대외적으로 국민이나 법원을 기속하는 효력이 없고, 당해 처분의 적법 여부는 위 처분기준만이 아니라 관계 법령의 규정 내용과 취지에 따라 판단되어야 하므로, 위 처분기준에 적합하다 하여 곧바로 당해 처분이 적법한 것이라고 할 수는 없[다.]"
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 제재적 행정처분 기준이 부령 형식인 경우 그에 따른 처분의 적법성 판단 방법
대법원 1992. 6. 23. 선고 92누2851 판결(판결요지 가.)
"… 공중위생법시행규칙은 형식은 부령으로 되어 있으나 그 성질은 행정기관 내부의 사무처리준칙을 규정한 것에 불과한 것으로서 … 대외적으로 국민이나 법원을 기속하는 것은 아니다."
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 부령(시행규칙) 형식의 제재처분기준의 법적 성질(행정규칙)
본 지문 → 옳지 않음.
근거: 판례는 부령(시행규칙) 형식의 제재처분기준을 행정규칙(행정청 내부의 사무처리준칙)으로 보아 국민·법원 어느 쪽도 기속하지 않는다고 한다. ④는 이를 "국민에 대해서 구속력이 있는 법규명령에 해당한다"고 본 점에서 전제부터 틀렸다(법규명령 ✗ → 행정규칙). 참고로 판례는 대통령령(시행령) 형식의 처분기준에 대해서는 대외적 구속력을 인정하므로(대법원 1997. 12. 26. 선고 97누15418 판결), "부령은 행정규칙 / 시행령은 법규명령"의 형식별 차이를 함께 정리해 두어야 한다. 이 법리(부령 제재기준 = 행정규칙)는 제8회 공법 제27번(2007두6946)·제6회 공법 제24번·제5회 공법 제23번(92누2851)에서도 출제되었습니다.
⑤ ✗ — 「행정기본법」 제22조는 "하한"을 규정대상으로 하지 않는다
행정기본법 제22조 제1항 제재처분의 근거가 되는 법률에는 제재처분의 주체, 사유, 유형 및 상한을 명확하게 규정하여야 한다.
본 지문 → 옳지 않음.
근거: 제22조 제1항이 명확히 규정하라고 한 대상은 "주체, 사유, 유형 및 상한"뿐이며 "하한"은 포함되지 않는다. ⑤는 "유형과 상한 및 하한을 정할 때"라고 하여 법문에 없는 "하한"을 끼워 넣은 점에서 틀렸다.
결론
정답은 ②번. 요양기관 업무정지처분은 대물적 처분으로서 폐업한 요양기관과 그 개설자가 새로 개설한 요양기관에는 부과할 수 없다는 대법원 2020두39365 판결의 법리를 묻는 문항. 나머지는 모두 함정 지문 — ① 이행강제금(행정상 강제, 제재처분 ✗), ③ "성립된 날 vs 종료된 날", ④ 부령 제재기준의 행정규칙성(법규명령 ✗), ⑤ 법문에 없는 "하한" 추가.