제13회(2024년) 변호사시험 민사법 선택형 20번
문제
甲은 2020. 8. 11. 乙과 대출계약을 체결하면서 乙에 대한 채권을 담보하기 위하여 乙 소유의 X 토지에 채권최고액 12억 원의 근저당권을 설정하였고, 丙과 丁이 乙의 부탁을 받아 甲과 연대보증계약을 체결하였다. 甲은 乙이 위 채무를 변제하지 않자 2023. 1. 23. X 토지에 관하여 위 근저당권에 기한 임의경매를 신청하였고, 경매신청 시 甲의 乙에 대한 채권액은 12억 원이었다. 경매절차 진행 중 丙은 4억 원, 丁은 2억 원을 각 甲에게 변제하였고, 그에 따라 甲으로부터 근저당권 일부의 이전등기를 받았다. 甲은 경매신청 후 2023. 5. 12. 乙에게 3억 원을 추가로 대여하였고, 경매절차에서 戊가 X 토지를 9억 원에 매수하여 2023. 8. 18. 그 대금을 완납하였다.
위 경매절차에서 甲, 丙, 丁에게 각 배당될 금액의 조합으로 옳은 것은?
(이자와 지연손해금, 집행비용은 고려하지 않음. 다툼이 있는 경우 판례에 의함)
선지
- ① 甲 : 3억 원, 丙 : 4억 원, 丁 : 2억 원
- ② 甲 : 4억 5,000만 원, 丙 : 3억 원, 丁 : 1억 5,000만 원
- ③ 甲 : 5억 4,000만 원, 丙 : 2억 4,000만 원, 丁 : 1억 2,000만 원
- ④ 甲 : 6억 원, 丙 : 2억 원, 丁 : 1억 원
- ⑤ 甲 : 9억 원, 丙 : 0원, 丁 : 0원
정답
4번
해설
정답: 4번
쟁점
채권최고액 12억 원의 근저당권과 연대보증인 丙·丁이 있는 사안에서, ① 근저당권의 피담보채권 확정시기(경매신청 시)와 확정 후 추가대여금의 담보 여부, ② 연대보증인의 일부 대위변제와 채권자의 우선변제권을 종합하여 배당액을 계산한다.
근거 법령
민법 제357조(근저당) ① 저당권은 그 담보할 채무의 최고액만을 정하고 채무의 확정을 장래에 보류하여 이를 설정할 수 있다. …
— 국가법령정보센터 · 민법 제357조
민법 제482조(변제자대위의 효과) ① 전2조의 규정에 의하여 채권자를 대위한 자는 자기의 권리에 의하여 구상할 수 있는 범위에서 채권 및 그 담보에 관한 권리를 행사할 수 있다.
— 국가법령정보센터 · 민법 제482조
검토
(1) 근저당권의 확정 — 경매신청 시 확정, 이후 발생 채권은 담보되지 않음
대법원 1988. 10. 11. 선고 87다카545 판결
근저당권자가 그 피담보채무의 불이행을 이유로 경매신청한 때에는 그 경매신청 시에 근저당권은 확정되는 것이며 근저당권이 확정되면 그 이후에 발생하는 원금채권은 그 근저당권에 의하여 담보되지 않는다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 근저당권의 피담보채권 확정 (1)
甲이 2023. 1. 23. 스스로 임의경매를 신청하였으므로 근저당권의 피담보채권은 그 신청 시 12억 원으로 확정된다. 따라서 甲이 경매신청 후 2023. 5. 12. 추가로 대여한 3억 원은 확정된 근저당권으로 담보되지 않아 이 경매의 우선배당 대상이 아니다.
이 법리(경매신청 시 확정)는 제9회 14번·제8회 6번에서도 출제되었습니다.
(2) 일부 대위변제 — 대위변제자보다 채권자가 우선
대법원 2002. 7. 26. 선고 2001다53929 판결
… 채권자가 부동산에 대하여 근저당권을 가지고 있는 경우에는, 채권자는 대위변제자에게 일부 대위변제에 따른 저당권의 일부 이전의 부기등기를 경료해 주어야 할 의무가 있다 할 것이나, 이 경우에도 채권자는 일부 변제자에 대하여 우선변제권을 가지고 있다 …
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 근저당권과 변제자대위
丙 4억 + 丁 2억 = 6억을 대위변제하여 甲의 잔존 피담보채권은 6억 원이다. 丙·丁은 일부 대위변제자로서 근저당권 일부이전등기를 받았으나, 채권자 甲이 이들보다 우선한다(88다카1797 동지).
(3) 배당 계산 (배당재원 9억 원)
- 甲: 잔존 피담보채권 6억 원을 丙·丁에 우선하여 전액 배당(추가대여 3억은 확정 후 채권이라 배당 대상 아님).
- 잔여 3억 원을 대위변제자 丙·丁이 대위변제액 비율(4억 : 2억 = 2 : 1)로 배당 → 丙 2억, 丁 1억.
- 따라서 甲 6억, 丙 2억, 丁 1억.
각 선지 검토
- ① 甲 3억·丙 4억·丁 2억 — 甲이 추가대여 3억만 받고 丙·丁이 변제액 전액을 받는 계산으로, 채권자 우선 원칙에 반하여 옳지 않다.
- ② 甲 4억 5,000만·丙 3억·丁 1억 5,000만 — 甲과 丙·丁을 안분한 계산으로 옳지 않다.
- ③ 甲 5억 4,000만·丙 2억 4,000만·丁 1억 2,000만 — 확정채권 12억을 기준으로 안분한 계산으로 옳지 않다.
- ④ 甲 6억·丙 2억·丁 1억 — (3)의 계산과 일치하여 옳다(정답).
- ⑤ 甲 9억·丙 0·丁 0 — 甲이 최고액 한도로 전액 우선하는 계산으로, 일부 대위변제자의 대위를 무시한 것이어서 옳지 않다.
결론
정답은 4번(甲 6억, 丙 2억, 丁 1억)이다. 근저당권은 경매신청 시 12억으로 확정되어 이후 추가대여 3억은 담보되지 않고(87다카545), 일부 대위변제한 丙·丁보다 채권자 甲이 잔존채권 6억을 우선배당받은 뒤(2001다53929) 잔여 3억을 丙·丁이 4:2 비율로 나누어 각 2억·1억을 배당받는다.