제13회(2024년) 변호사시험 민사법 선택형 26번
문제
甲은 자기 소유 X 건물에 乙 앞으로 전세권을 설정해 주었다. 이에 관한 설명 중 옳지 않은 것을 모두 고른 것은?
(각 지문은 독립적이며, 다툼이 있는 경우 판례에 의함)
ㄱ. 乙이 자신의 채권자 丙을 위하여 전세권 위에 저당권을 설정해 준 후 甲이 乙에게 변제기를 정하지 않고 금전을 대여한 경우, 전세권의 존속기간 만료 후 丙이 물상대위에 의하여 乙의 전세금반환채권을 압류하였다면 甲은 대여금채권과 전세금반환채권의 상계로써 丙에게 대항할 수 있다.
ㄴ. 乙이 자신의 채권자 丙을 위하여 전세권 위에 저당권을 설정해 준 경우, 전세권의 존속기간 만료 후 乙의 일반채권자 丁이 전세금반환채권을 가압류한 다음, 丙이 물상대위에 의하여 乙의 전세금반환채권에 대하여 압류 및 전부명령을 받았다면 丙은 甲에 대하여 전세금의 지급을 구할 수 없다.
ㄷ. 乙의 전세권은 임대차계약에 따른 임대차보증금반환채권을 담보할 목적으로 설정되었다. 乙이 이러한 사정을 알고 있는 자신의 채권자 丙을 위하여 전세권 위에 저당권을 설정해 준 경우, 甲은 물상대위권을 행사하는 丙에 대하여 임대차계약에 따른 연체차임 공제 주장으로 대항할 수 있다.
ㄹ. 존속기간이 만료한 후 乙이 전세권과 함께 전세금반환채권을 양도하고 양수인 戊 앞으로 부기등기를 한 경우, 戊와 전세금반환채권의 압류·전부 채권자 사이의 우열은 부기등기시점과 압류시점의 선후에 따라 정해진다.
선지
- ① ㄱ, ㄴ
- ② ㄱ, ㄹ
- ③ ㄴ, ㄹ
- ④ ㄱ, ㄴ, ㄷ
- ⑤ ㄱ, ㄴ, ㄹ
정답
5번
해설
정답: 5번 (ㄱ, ㄴ, ㄹ)
쟁점
전세권저당권자(丙)의 물상대위와 전세권설정자(甲)의 대항을 묻는다. ㄱ 저당권 설정 후 발생한 변제기 미정 대여금채권으로 물상대위권자에게 상계 대항 가부, ㄴ 일반채권자의 선행 가압류와 전세권저당권자 물상대위의 우열, ㄷ 임대차보증금 담보 목적 전세권에서 악의의 전세권저당권자에 대한 연체차임 공제 대항 가부, ㄹ 존속기간 만료 후 전세권·전세금반환채권 양수인과 압류·전부채권자의 우열 기준을 묻는다. 옳지 않은 것을 모두 고른다.
근거 법령
민법 제342조(물상대위) 질권은 질물의 멸실, 훼손 또는 공용징수로 인하여 질권설정자가 받을 금전 기타 물건에 대하여도 이를 행사할 수 있다. 이 경우에는 그 지급 또는 인도 전에 압류하여야 한다.
민법 제370조(준용규정) 제214조, 제321조, 제333조, 제340조, 제341조 및 제342조의 규정은 저당권에 준용한다.
민법 제498조(지급금지채권을 수동채권으로 하는 상계의 금지) 지급을 금지하는 명령을 받은 제삼채무자는 그 후에 취득한 채권에 의한 상계로 그 명령을 신청한 채권자에게 대항하지 못한다.
— 국가법령정보센터 · 민법 제342조 · 제370조 · 제498조
각 지문 검토
ㄱ. 옳지 않음 — 저당권 설정 후에 발생한 변제기 미정 대여금채권으로는 물상대위권을 행사한 전세권저당권자에게 상계로 대항할 수 없다
대법원 2014. 10. 27. 선고 2013다91672 판결(판결요지)
전세권저당권자가 … 전세금반환채권에 대하여 물상대위권을 행사한 경우, 종전 저당권의 효력은 물상대위의 목적이 된 전세금반환채권에 존속하여 저당권자가 … 다른 일반채권자보다 우선변제를 받을 권리가 있으므로, 설령 전세금반환채권이 압류된 때에 전세권설정자가 전세권자에 대하여 반대채권을 가지고 있고 반대채권과 전세금반환채권이 상계적상에 있다고 하더라도 그러한 사정만으로 전세권설정자가 전세권저당권자에게 상계로써 대항할 수는 없다. 그러나 … 전세권저당권이 설정된 때에 이미 전세권설정자가 전세권자에 대하여 반대채권을 가지고 있고 반대채권의 변제기가 장래 발생할 전세금반환채권의 변제기와 동시에 또는 그보다 먼저 도래하는 경우와 같이 … 합리적 기대 이익을 인정할 수 있는 경우에는 … 상계함으로써 전세권저당권자에게 대항할 수 있다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 전세권저당권 물상대위와 전세권설정자의 상계 대항：저당권 설정 전 취득한 반대채권의 변제기가 동시·선도래하면 상계 대항 가능
본 지문 → 옳지 않음.
근거: 물상대위권을 행사한 전세권저당권자에게 전세권설정자가 상계로 대항하려면, 전세권저당권 설정 당시 이미 반대채권을 가지고 있고 그 변제기가 전세금반환채권 변제기와 동시 또는 먼저 도래하여야 한다. ㄱ에서 甲의 대여금채권은 丙의 저당권 설정 이후에 비로소 발생하였고, 게다가 변제기를 정하지 않은 대여여서 최고 후 상당기간이 지나야 변제기가 도래하므로(민법 제603조 제2항), 위 요건을 갖추지 못한다. 따라서 甲은 상계로 丙에게 대항할 수 없다. 지문은 "대항할 수 있다"고 하므로 옳지 않다.
이 판례(2013다91672)는 제5회 민사법 10번·제7회 민사법 11번·제9회 민사법 17번에서도 출제·인용된 바 있습니다.
ㄴ. 옳지 않음 — 일반채권자의 가압류가 먼저 있더라도 물상대위권을 행사한 전세권저당권자는 우선변제권이 있으므로 전세금의 지급을 구할 수 있다
대법원 2014. 10. 27. 선고 2013다91672 판결(판결요지)
전세권저당권자가 … 전세금반환채권에 대하여 압류 및 추심명령 또는 전부명령을 받거나 … 배당요구를 하는 등의 방법으로 물상대위권을 행사한 경우, 종전 저당권의 효력은 물상대위의 목적이 된 전세금반환채권에 존속하여 저당권자가 전세금반환채권으로부터 다른 일반채권자보다 우선변제를 받을 권리가 있다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 전세권저당권 (2)：전세권자의 전세금반환채권에 대한 상계
본 지문 → 옳지 않음.
근거: 전세권저당권의 효력은 물상대위의 목적이 된 전세금반환채권에 그대로 존속하므로, 전세권저당권자(丙)는 일반채권자보다 우선변제를 받을 권리가 있다. 따라서 일반채권자 丁의 가압류가 먼저 있었더라도, 丙이 물상대위로 압류·전부명령을 받았다면 丙은 甲에게 전세금의 지급을 구할 수 있다. 지문은 "丙은 전세금의 지급을 구할 수 없다"고 하므로 옳지 않다.
ㄷ. 옳음 — 임대차보증금 담보 목적 전세권임을 알고 있는(악의) 전세권저당권자에 대하여는 전세권설정자가 연체차임 공제 주장으로 대항할 수 있다
대법원 2021. 12. 30. 선고 2018다268538 판결(판결요지 [2])
… 임대차계약에 따른 임대차보증금반환채권을 담보할 목적으로 유효한 전세권설정등기가 마쳐진 경우에는 전세권저당권자가 저당권 설정 당시 그 전세권설정등기가 임대차보증금반환채권을 담보할 목적으로 마쳐진 것임을 알고 있었다면, 제3채무자인 전세권설정자는 전세권저당권자에게 그 전세권설정계약이 임대차계약과 양립할 수 없는 범위에서 무효임을 주장할 수 있으므로, 그 임대차계약에 따른 연체차임 등의 공제 주장으로 대항할 수 있다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 채권담보 목적으로 설정한 전세권의 효력 (3)
본 지문 → 옳다.
근거: 임대차보증금반환채권을 담보할 목적으로 마친 전세권설정등기는 유효하나, 그 전세권설정계약은 임대차계약과 양립할 수 없는 범위에서 통정허위표시로 무효이다. 다만 그 무효는 그 사정을 알고 있었던(악의) 제3자에게만 주장할 수 있다. ㄷ에서 丙은 임대차보증금 담보 사정을 알고 있으므로, 甲은 丙에게 임대차계약상 연체차임 공제 주장으로 대항할 수 있다(만약 丙이 선의였다면 대항할 수 없다 — 대법원 2008. 3. 13. 선고 2006다29372 판결과 대비). 지문은 옳다.
이 판례(2018다268538)는 제15회 민사법 31번에서도 출제·인용된 바 있습니다.
ㄹ. 옳지 않음 — 존속기간 만료 후 전세금반환채권 양수인과 압류·전부채권자의 우열은 부기등기 시점이 아니라 확정일자 있는 채권양도 통지·승낙과 압류명령 송달의 선후로 정해진다
대법원 2005. 3. 25. 선고 2003다35659 판결(판결요지 [1]·[2])
… 존속기간의 경과로서 … 담보물권적 권능만 남은 전세권에 대해서도 그 피담보채권인 전세금반환채권과 함께 제3자에게 이를 양도할 수 있다 할 것이지만 이 경우에는 민법 제450조 제2항 소정의 확정일자 있는 증서에 의한 채권양도절차를 거치지 않는 한 위 전세금반환채권의 압류·전부 채권자 등 제3자에게 위 전세보증금반환채권의 양도사실로써 대항할 수 없다. [2] 전세기간 만료 이후 전세권양도계약 및 전세권이전의 부기등기가 이루어진 것만으로는 전세금반환채권의 양도에 관하여 확정일자 있는 통지나 승낙이 있었다고 볼 수 없어 이로써 제3자인 전세금반환채권의 압류·전부 채권자에게 대항할 수 없다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 전세권의 양도 (1)：존속기간 만료 후의 양도
본 지문 → 옳지 않음.
근거: 존속기간 만료 후의 전세금반환채권 양도는 지명채권의 양도이므로, 전세권이전의 부기등기를 마쳤더라도 그것만으로는 채권양도의 대항요건을 갖춘 것이 아니다. 따라서 양수인 戊와 전세금반환채권의 압류·전부채권자 사이의 우열은 부기등기 시점이 아니라 확정일자 있는 통지·승낙과 압류명령 송달의 선후(민법 제450조 제2항)로 정해진다. 지문은 "부기등기 시점과 압류 시점의 선후에 따라 정해진다"고 하므로 옳지 않다.
이 판례(2003다35659)는 제4회 민사법 12번·제8회 민사법 20번·제9회 민사법 32번·제10회 민사법 6번·제15회 민사법 22번에서도 출제·인용된 바 있습니다.
결론
옳지 않은 것은 ㄱ·ㄴ·ㄹ이므로 정답은 5번이다. ㄱ(저당권 설정 후 발생·변제기 미정 대여금채권으로는 상계 대항 ✗)·ㄴ(전세권저당권자는 일반채권자보다 우선변제권이 있어 가압류가 선행해도 전세금 지급청구 가능)·ㄹ(부기등기는 채권양도 대항요건이 아니므로 우열은 확정일자 통지·승낙 vs 압류 송달의 선후로 결정)은 모두 옳지 않다. 반면 ㄷ(임대차보증금 담보 전세권임을 아는 악의의 전세권저당권자에게는 연체차임 공제로 대항 가능)은 옳다.