제13회(2024년) 변호사시험 민사법 선택형 29번
문제
X 토지에 대한 법정지상권에 관한 설명 중 옳은 것(○)과 옳지 않은 것(×)을 올바르게 조합한 것은?
(각 지문은 독립적이며, 다툼이 있는 경우 판례에 의함)
ㄱ. 甲이 그 소유 X 토지에 관하여 乙 명의로 저당권을 설정한 후 乙의 동의를 얻어 X 토지에 Y 건물을 신축하였다. 저당권이 실행되어 丙이 X 토지의 소유권을 취득한 경우, 甲은 ｢민법｣ 제366조의 법정지상권을 취득한다.
ㄴ. 甲이 乙 소유 X 토지 위에 소유하고 있는 Y 건물을 甲의 채권자 丙이 가압류한 후 乙이 Y 건물의 소유권을 취득하였다. 위 가압류에 기한 본압류 및 강제경매절차가 진행되어 丁이 Y 건물의 소유권을 취득한 경우 丁은 관습상의 법정지상권을 취득한다.
ㄷ. 甲이 그 소유 X 토지에 관하여 乙의 채권을 담보하기 위하여 乙 명의로 가등기를 마쳐 준 다음 X 토지 위에 Y 건물을 신축하였다. 그 후 乙이 위 가등기에 기한 본등기를 마친 경우, 甲은 관습상의 법정지상권을 취득하지 못한다.
ㄹ. X 토지와 Y 건물을 甲과 乙이 각 2분의 1 지분씩 공유하던 중 甲이 Y 건물의 공유지분을 丙에게 증여한 경우, 丙은 관습상의 법정지상권을 취득한다.
선지
- ① ㄱ(○), ㄴ(×), ㄷ(○), ㄹ(×)
- ② ㄱ(○), ㄴ(×), ㄷ(×), ㄹ(○)
- ③ ㄱ(×), ㄴ(○), ㄷ(○), ㄹ(×)
- ④ ㄱ(×), ㄴ(○), ㄷ(×), ㄹ(○)
- ⑤ ㄱ(×), ㄴ(×), ㄷ(○), ㄹ(×)
정답
5번
해설
정답: 5번 (ㄱ×, ㄴ×, ㄷ○, ㄹ×)
쟁점
법정지상권(민법 제366조의 법정지상권 및 관습상 법정지상권)의 성립 여부를 묻는 ○/× 조합 문제이다. ㄱ 나대지에 저당권 설정 후 저당권자의 동의를 얻어 건물을 신축한 경우, ㄴ 강제경매(가압류 → 본압류)에서 동일인 소유 판단의 기준시점, ㄷ 나대지에 담보가등기 후 건물 신축·본등기된 경우, ㄹ 토지·건물이 모두 공유인 상태에서 건물 공유지분만 양도된 경우를 묻는다.
근거 법령
민법 제366조(법정지상권) 저당물의 경매로 인하여 토지와 그 지상건물이 다른 소유자에 속한 경우에는 토지소유자는 건물소유자에 대하여 지상권을 설정한 것으로 본다. …
— 국가법령정보센터 · 민법 제366조
각 지문 검토
ㄱ. 나대지에 저당권 설정 후 저당권자의 동의를 얻어 건물을 신축하였고 저당권 실행으로 토지 소유자가 달라진 경우, 甲은 제366조의 법정지상권을 취득한다
대법원 1995. 12. 11.자 95마1262 결정
민법 제366조의 법정지상권은 저당권 설정 당시부터 저당권의 목적되는 토지 위에 건물이 존재할 경우에 한하여 인정되며, 토지에 관하여 저당권이 설정될 당시 그 지상에 토지소유자에 의한 건물의 건축이 개시되기 이전이었다면, 건물이 없는 토지에 관하여 저당권이 설정될 당시 근저당권자가 토지소유자에 의한 건물의 건축에 동의하였다고 하더라도 그러한 사정은 주관적 사항이고 공시할 수도 없는 것이어서 … 법정지상권이 성립되지 않는다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 저당권과 용익관계：법정지상권 (2)
본 지문 → 옳지 않음 (×).
근거: 제366조의 법정지상권은 저당권 설정 당시 그 토지 위에 건물이 존재하여야 성립한다. 저당권 설정 당시 X 토지는 나대지였고 그 후 비로소 Y 건물이 신축되었으므로, 저당권자가 건물 신축에 동의하였더라도 그러한 사정은 공시할 수 없는 주관적 사정에 불과하여 토지를 취득하는 제3자의 법적 안정성을 해치므로 법정지상권은 성립하지 않는다. 「취득한다」는 지문은 옳지 않다.
이 판례(95마1262)는 제15회 13번·제11회 11번·제10회 16번·제5회 15번·제5회 17번에서도 출제되었습니다.
ㄴ. 甲 소유 Y 건물(乙 소유 토지 위)을 甲의 채권자 丙이 가압류한 후 乙이 Y 건물을 취득하였고, 그 가압류에 기한 강제경매로 丁이 Y 건물을 취득한 경우, 丁은 관습상 법정지상권을 취득한다
대법원 2012. 10. 18. 선고 2010다52140 전원합의체 판결(판결요지 [2])
… 경매의 목적이 된 부동산에 대하여 가압류가 있고 그것이 본압류로 이행되어 경매절차가 진행된 경우에는, 애초 가압류가 효력을 발생하는 때를 기준으로 토지와 그 지상 건물이 동일인에 속하였는지를 판단하여야 한다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 관습법상 법정지상권 성립요건 (2)：동일인에의 소유권 귀속 (2)
본 지문 → 옳지 않음 (×).
근거: 강제경매에서 관습상 법정지상권의 동일인 소유 여부는, 가압류가 본압류로 이행된 경우 애초 가압류가 효력을 발생한 때를 기준으로 판단한다. 丙이 Y 건물을 가압류할 당시에는 Y 건물은 甲 소유, X 토지는 乙 소유로 토지와 건물의 소유자가 서로 달랐다. 乙이 그 후 Y 건물을 취득하여 동일인이 되었더라도, 기준시점인 가압류시에 동일인 소유가 아니었으므로 丁은 관습상 법정지상권을 취득하지 못한다. 「취득한다」는 지문은 옳지 않다.
이 판례(2010다52140 전합)는 제15회 13번·제12회 7번·제11회 16번·제9회 12번·제3회 11번 등 여러 회차에서 반복 출제된 빈출 판례입니다.
ㄷ. 나대지에 담보 목적의 가등기를 마쳐 준 다음 토지소유자가 그 지상에 건물을 신축하였고 그 후 가등기에 기한 본등기가 마쳐진 경우, 甲은 관습상 법정지상권을 취득하지 못한다
대법원 1994. 11. 22. 선고 94다5458 판결
원래 채권을 담보하기 위하여 나대지상에 가등기가 경료되었고, 그 뒤 대지소유자가 그 지상에 건물을 신축하였는데, 그 후 그 가등기에 기한 본등기가 경료되어 대지와 건물의 소유자가 달라진 경우에 관습상 법정지상권을 인정하면 애초에 대지에 채권담보를 위하여 가등기를 경료한 사람의 이익을 크게 해하게 되기 때문에 특별한 사정이 없는 한 건물을 위한 관습상 법정지상권이 성립한다고 할 수 없다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 관습법상 법정지상권 성립요건 (4)：가등기에 기한 본등기 경료된 경우
본 지문 → 옳음 (○).
근거: 나대지에 담보가등기가 경료된 후 토지소유자가 건물을 신축하고, 그 후 가등기에 기한 본등기로 토지 소유자가 달라진 경우에 관습상 법정지상권을 인정하면 애초 나대지로 담보가치를 파악한 가등기담보권자의 이익을 크게 해친다. 따라서 특별한 사정이 없는 한 건물을 위한 관습상 법정지상권은 성립하지 않는다. 「취득하지 못한다」는 지문은 옳다.
ㄹ. X 토지와 Y 건물을 甲·乙이 각 1/2 지분씩 공유하던 중 甲이 Y 건물의 공유지분을 丙에게 증여한 경우, 丙은 관습상 법정지상권을 취득한다
대법원 2014. 9. 4. 선고 2011다73038 판결
토지공유자의 한 사람이 … 건물을 건축한 후 토지와 건물의 소유자가 달라진 경우 토지에 관하여 관습법상의 법정지상권이 성립되는 것으로 보게 되면 이는 토지공유자의 1인으로 하여금 자신의 지분을 제외한 다른 공유자의 지분에 대하여서까지 지상권설정의 처분행위를 허용하는 셈이 되어 부당하다. … 나아가 토지와 건물 모두가 각각 공유에 속한 경우에 토지에 관한 공유자 일부의 지분만을 목적으로 하는 근저당권이 설정되었다가 경매로 인하여 그 지분을 제3자가 취득하게 된 경우에도 마찬가지로 적용된다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 공유 토지·건물과 법정지상권：일부 지분만 처분된 경우 성립 부정
본 지문 → 옳지 않음 (×).
근거: 토지와 건물이 모두 공유인 상태에서 건물 공유지분만 양도되어 토지·건물의 소유관계가 달라진 경우에 관습상 법정지상권을 인정하면, 이는 토지 공유자(甲)가 자신의 지분을 넘어 다른 토지 공유자(乙)의 지분에까지 지상권 설정이라는 처분행위를 한 것과 같은 부당한 결과가 된다. 따라서 丙은 관습상 법정지상권을 취득하지 못한다. 「취득한다」는 지문은 옳지 않다.
결론
정답은 5번(ㄱ×, ㄴ×, ㄷ○, ㄹ×). ㄱ 나대지에 저당권 설정 후 신축한 건물은 저당권자가 동의하였더라도 법정지상권이 성립하지 않고(95마1262), ㄴ 가압류가 본압류로 이행된 강제경매에서는 가압류시를 기준으로 동일인 여부를 판단하는데 그때 토지·건물 소유자가 달랐으므로 丁은 취득하지 못하며(2010다52140 전합), ㄹ 토지·건물이 모두 공유인 경우 건물 지분 양도만으로는 다른 공유자 지분에 부담을 줄 수 없어 성립하지 않는다(2011다73038). 반면 ㄷ 나대지 담보가등기 후 신축·본등기된 건물은 가등기담보권자의 이익을 해하므로 관습상 법정지상권이 성립하지 않는다(94다5458)는 설명이 옳다.