제15회(2026년) 변호사시험 공법 선택형 37번
문제
행정행위의 하자에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
선지
- ① 행정청은 행정소송이 계속되고 있는 때에도 직권으로 그 처분의 흠을 치유할 수 있으며, 흠 있는 부분에 해당하는 ｢도로법｣상 도로점용료를 감액하는 처분은 당초 처분 자체의 흠을 치유하는 것으로서 흠의 치유에 해당한다.
- ② 행정처분의 대상이 되지 아니하는 어떤 법률관계나 사실관계에 대하여 이를 처분의 대상이 되는 것으로 오인할 만한 객관적인 사정이 있는 경우로서 그것이 처분대상이 되는지의 여부가 그 사실관계를 정확히 조사하여야 비로소 밝혀질 수 있는 때에는 비록 이를 오인한 하자가 중대하다고 할지라도 외관상 명백하다고 할 수는 없다.
- ③ 행정처분의 하자가 중대하고 명백한 것인지 여부를 판별함에 있어서는 그 법규의 목적, 의미, 기능 등을 목적론적으로 고찰함과 동시에 구체적 사안 자체의 특수성에 관하여도 합리적으로 고찰함을 요한다.
- ④ 구 ｢환경영향평가법｣상 환경영향평가를 거쳐야 할 대상사업에 대하여 환경영향평가를 거치지 아니하였음에도 불구하고 승인 등 처분이 이루어진다면, 이러한 행정처분의 하자는 법규의 중요한 부분을 위반한 중대한 것이고 객관적으로도 명백한 것으로 당연무효이다.
- ⑤ 표준지공시지가결정이 위법한 경우에는, 수용보상금의 증액을 구하는 소송에서 선행처분으로서 그 수용대상 토지 가격 산정의 기초가 된 비교표준지공시지가결정의 위법을 독립한 사유로 주장할 수 있다.
정답
1번
해설
정답: 1번
쟁점
행정행위의 하자에 관한 문제이다. ① 도로점용료 감액처분이 흠의 치유인지, ② 무효사유의 ‘명백성’ 판단, ③ 중대·명백 여부의 판별 방법, ④ 환경영향평가를 거치지 아니한 승인처분의 효력, ⑤ 표준지공시지가결정과 하자의 승계를 판단한다. 옳지 않은 것은 ①이다.
각 지문 검토
① 도로점용료 감액처분과 흠의 치유 — 옳지 않음 (정답)
대법원 2019. 1. 17. 선고 2016두56721 판결
… 흠 있는 행정행위의 치유는 … 성립 당시에 적법한 요건을 갖추지 못한 흠 있는 행정행위를 그대로 존속시키면서 사후에 그 흠의 원인이 된 적법 요건을 보완하는 경우를 말한다. 그런데 … 흠 있는 부분에 해당하는 점용료를 감액하는 처분은 당초 처분 자체를 일부 취소하는 변경처분에 해당하고, 그 실질은 종래의 위법한 부분을 제거하는 것으로서 흠의 치유와는 차이가 있다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 행정행위의 하자의 치유 (2)
본 지문 → 옳지 않음 (정답).
근거: 흠 있는 부분에 해당하는 도로점용료를 감액하는 처분은 당초 처분 자체를 일부 취소하는 ‘변경처분’으로서 종래의 위법한 부분을 제거하는 것일 뿐, 흠 있는 행정행위를 존속시키면서 그 적법요건을 사후 보완하는 ‘흠의 치유’와는 성격을 달리한다. 따라서 “도로점용료를 감액하는 처분은 당초 처분 자체의 흠을 치유하는 것으로서 흠의 치유에 해당한다”는 ①은 옳지 않다(다만 이러한 변경처분은 흠의 치유와 달리 취소소송 제기 이후에도 허용된다).
② 무효사유의 ‘명백성’ 판단 — 옳음
대법원 1995. 7. 11. 선고 94누4615 전원합의체 판결
하자 있는 행정처분이 당연무효가 되기 위하여는 그 하자가 법규의 중요한 부분을 위반한 중대한 것으로서 객관적으로 명백한 것이어야 [한다.]
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 행정행위의 무효와 취소 (1)
본 지문 → 옳음.
근거: 무효가 되려면 하자가 중대할 뿐 아니라 ‘명백’하여야 하는데, 처분대상이 되지 아니하는 법률관계·사실관계를 처분대상으로 오인할 만한 객관적 사정이 있고 그것이 처분대상인지가 사실관계를 정확히 조사하여야 비로소 밝혀질 수 있는 때에는, 비록 하자가 중대하더라도 외관상 명백하다고 할 수 없어 당연무효가 아니다(명백성 요건). 지문이 판례에 부합한다.
이 판례(94누4615)는 제13회 공법 1번·제15회 공법 4번에서도 출제되었습니다.
③ 중대·명백 여부의 판별 방법 — 옳음
대법원 1995. 7. 11. 선고 94누4615 전원합의체 판결
하자가 중대하고 명백한 것인지 여부를 판별함에 있어서는 그 법규의 목적, 의미, 기능 등을 목적론적으로 고찰함과 동시에 구체적 사안 자체의 특수성에 관하여도 합리적으로 고찰함을 요한다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 행정행위의 무효와 취소 (1)
본 지문 → 옳음.
근거: 하자의 중대·명백 여부는 법규의 목적·의미·기능 등을 목적론적으로 고찰함과 동시에 구체적 사안 자체의 특수성도 합리적으로 고찰하여 판단한다. 지문이 판례에 부합한다.
④ 환경영향평가를 거치지 아니한 승인처분의 효력 — 옳음
대법원 2006. 6. 30. 선고 2005두14363 판결
환경영향평가를 거쳐야 할 대상사업에 대하여 환경영향평가를 거치지 아니하였음에도 불구하고 승인 등 처분이 이루어진다면, … 환경영향평가제도를 둔 입법 취지를 달성할 수 없게 되는 결과를 초래[하므로], … 이러한 행정처분의 하자는 법규의 중요한 부분을 위반한 중대한 것이고 객관적으로도 명백한 것이라고 하지 않을 수 없어, 이와 같은 행정처분은 당연무효이다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 환경영향평가를 거치지 아니한 사업승인처분의 효력(당연무효)
본 지문 → 옳음.
근거: 환경영향평가를 거쳐야 할 대상사업에 대하여 평가를 거치지 아니한 채 이루어진 승인처분의 하자는 중대하고 명백하여 당연무효이다(평가가 부실한 데 그친 경우와 구별). 지문이 판례에 부합한다.
이 판례(2005두14363)는 제5회 공법 26번에서도 출제되었습니다.
⑤ 표준지공시지가결정과 하자의 승계 — 옳음
대법원 2008. 8. 21. 선고 2007두13845 판결
표준지공시지가결정은 이를 기초로 한 수용재결 등과는 별개의 독립된 처분으로서 서로 독립하여 별개의 법률효과를 목적으로 하지만, … 인근 토지 소유자가 표준지의 공시지가가 확정되기 전에 이를 다투는 것은 불가능[하므로, 수용보상금의 증액을 구하는 소송에서 비교표준지공시지가결정의 위법을 독립한 사유로 주장할 수 있다.]
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 표준지공시지가결정과 하자의 승계
본 지문 → 옳음.
근거: 표준지공시지가결정은 미리 다투기 곤란하여 수인한도·예측가능성을 고려할 때, 수용보상금 증액을 구하는 소송에서 비교표준지공시지가결정의 위법을 독립한 사유로 주장할 수 있다(하자 승계 인정). 지문이 판례에 부합한다.
이 판례(2007두13845)는 제3회 공법 22번에서도 출제되었습니다.
결론
옳지 않은 것은 ① → 정답은 1번.
학습 포인트: 흠 있는 부분의 점용료를 감액하는 처분은 ‘일부취소(변경처분)’이지 ‘흠의 치유’가 아니다(① 틀린 이유 — 변경처분은 취소소송 제기 후에도 가능). 무효는 중대성과 명백성을 모두 요하고, 명백성은 외관상 명백할 것을 요하며(②) 그 판별은 목적론적·구체적 고찰을 요한다(③). 환경영향평가 미실시 승인처분은 당연무효이고(④), 표준지공시지가결정의 위법은 수용보상금증액소송에서 다툴 수 있다(⑤).