제13회(2024년) 변호사시험 민사법 선택형 31번
문제
친자관계에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
선지
- ① 당사자 사이에 친생자관계가 없음을 확인한다는 내용이 포함되어 있는 조정이나 재판상 화해가 성립하더라도 이는 효력이 없다.
- ② ｢민법｣ 제777조에서 정한 친족이라도 ｢민법｣ 제865조에서 정한 이해관계인에 해당하는 경우에만 친생자관계존부확인의 소의 원고적격이 인정된다.
- ③ 피상속인 甲(女)의 공동상속인 乙과 丙이 이미 상속재산을 분할 또는 처분한 이후에 丁이 甲의 자(子)임이 친생자관계존재확인판결의 확정으로 명백히 밝혀진 경우, 인지의 소급효 제한에 관한 ｢민법｣ 제860조 단서는 적용되지 아니하므로 乙과 丙이 한 분할 또는 처분의 효력을 丁이 부인할 수 없다.
- ④ 정상적으로 혼인생활을 하고 있는 부부 사이에서 인공수정 자녀가 출생하는 경우 인공수정으로 출생한 자녀는 남편의 자녀로 추정되고, 남편이 인공수정에 동의하였다가 나중에 이를 번복하고 친생부인의 소를 제기하는 것은 허용되지 않는다.
- ⑤ 성전환자의 기본권 보호와 미성년 자녀의 보호 및 복리와의 조화를 이룰 수 있도록 법익의 균형을 위한 여러 사정들을 고려하여 실질적으로 판단하지 아니한 채 단지 성전환자에게 미성년 자녀가 있다는 사정만을 이유로 성별 정정을 불허하여서는 아니 된다.
정답
3번
해설
정답: 3번
쟁점
친자관계에 관한 다섯 가지 쟁점을 묻는 "옳지 않은 것"을 고르는 문제이다.
- ① 친생자관계가 없음을 확인하는 조정·재판상 화해의 효력.
- ② 민법 제777조 친족과 제865조 이해관계인의 친생자관계존부확인의 소 원고적격.
- ③ 모(母)의 다른 공동상속인이 이미 분할·처분한 뒤 자녀임이 친생자관계존재확인판결로 밝혀진 경우, 인지의 소급효 제한(제860조 단서)·제1014조가 적용되어 그 효력을 부인할 수 없는가.
- ④ 부부 사이 인공수정 자녀의 친생추정과 남편의 친생부인 가부.
- ⑤ 성전환자에게 미성년 자녀가 있다는 사정만으로 성별정정을 불허할 수 있는가.
근거 법령
민법 제860조(인지의 소급효) 인지는 그 자의 출생시에 소급하여 효력이 생긴다. 그러나 제삼자의 취득한 권리를 해하지 못한다.
— 국가법령정보센터 · 민법 제860조
민법 제1014조(분할후의 피인지자 등의 청구권) 상속개시후의 인지 또는 재판의 확정에 의하여 공동상속인이 된 자가 상속재산의 분할을 청구할 경우에 다른 공동상속인이 이미 분할 기타 처분을 한 때에는 그 상속분에 상당한 가액의 지급을 청구할 권리가 있다.
— 국가법령정보센터 · 민법 제1014조
각 지문 검토
① ○ — 친생자관계 존부는 당사자가 임의로 처분할 수 없으므로, 이를 확인하는 조정·재판상 화해가 성립하더라도 효력이 없다
친생자관계존부확인의 소는 신분관계의 존부에 관한 것으로서 직권탐지주의가 적용되고, 그 소송물인 친자관계의 존부는 당사자가 임의로 처분할 수 있는 대상이 아니다. 따라서 당사자 사이에 친생자관계가 없음을 확인한다는 내용이 포함된 조정이나 재판상 화해가 성립하더라도 그 조정·화해는 효력이 없다. 이는 신분관계상의 권리는 일신전속적이어서 재판상 화해로도 처분·포기할 수 없다는 법리의 연장이다.
대법원 1987. 1. 20. 선고 85므70 판결(동지)
인지청구권은 본인의 일신 전속적인 신분관계상의 권리로서 포기할 수 없고 포기하였다 하더라도 그 효력이 발생할 수 없는 것이므로 비록 인지청구권을 포기하기로 하는 화해가 재판상 이루어지고 그것이 화해조항에 표시되었다 할지라도 동 화해는 그 효력이 없다.
— 대법원 판례 원문
본 지문 → 옳다.
② ○ — 민법 제777조 친족이라도 제865조에서 정한 이해관계인 등 제소권자에 해당하는 경우에만 원고적격이 인정된다
대법원 2020. 6. 18. 선고 2015므8351 전원합의체 판결
친생자관계존부확인의 소를 제기할 수 있는 자는 이 사건 조항(민법 제865조)에서 정한 제소권자로 한정된다고 봄이 타당하다. … 이해관계인은 다른 사람들 사이의 친생자관계가 존재하거나 존재하지 않는다는 내용의 판결이 확정됨으로써 일정한 권리를 얻거나 의무를 면하는 등 법률상 이해관계가 있는 제3자를 뜻한다. … 제777조에서 정한 친족이라는 사실만으로 당연히 친생자관계존부확인의 소를 제기할 수 있다고 한 종전 대법원 판례는 더 이상 유지될 수 없게 되었다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 친생자관계존부확인의 소 (3)
종전에는 제777조 친족이면 당연히 원고적격을 인정하였으나, 위 전원합의체 판결로 제865조가 정한 제소권자(부·모·자녀 및 그 직계비속 등, 그리고 법률상 이해관계 있는 제3자)에 한정되도록 변경되었다. 지문은 옳다.
이 판례는 제9회 20번에서도 출제되었다.
본 지문 → 옳다.
③ ✗ 옳지 않음 (정답) — 인지를 요하지 않는 모자관계에는 제860조 단서·제1014조가 적용되지 않으므로, 丁은 다른 공동상속인이 한 분할·처분의 효력을 부인할 수 있다
대법원 2018. 6. 19. 선고 2018다1049 판결
혼인 외의 출생자와 생모 사이에는 생모의 인지나 출생신고를 기다리지 아니하고 자의 출생으로 당연히 법률상의 친자관계가 생기고, … 따라서 인지를 요하지 아니하는 모자관계에는 인지의 소급효 제한에 관한 민법 제860조 단서가 적용 또는 유추적용되지 아니하며, 상속개시 후의 인지 또는 재판의 확정에 의하여 공동상속인이 된 자의 가액지급청구권을 규정한 민법 제1014조를 근거로 자가 모의 다른 공동상속인이 한 상속재산에 대한 분할 또는 처분의 효력을 부인하지 못한다고 볼 수도 없다. 이는 비록 다른 공동상속인이 이미 상속재산을 분할 또는 처분한 이후에 모자관계가 친생자관계존재확인판결의 확정 등으로 비로소 명백히 밝혀졌다 하더라도 마찬가지이다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 혼인 외의 출생자와 생모 사이의 친자관계
丁은 甲(女)의 자(子)로서, 모자관계는 인지나 출생신고를 기다리지 않고 출생과 동시에 당연히 성립한다. 즉 丁은 상속개시 시부터 공동상속인이었다. 인지를 요하지 않는 모자관계에는 인지의 소급효 제한(제860조 단서)이 적용·유추적용되지 않고, 인지·재판으로 뒤늦게 공동상속인이 된 자의 가액지급청구권을 규정한 제1014조를 근거로 삼을 수도 없다. 따라서 丁은 乙·丙이 한 분할 또는 처분의 효력을 부인할 수 있다.
지문은 "제860조 단서가 적용되지 아니하므로"라고 한 앞부분은 옳지만, 그로부터 "丁이 분할 또는 처분의 효력을 부인할 수 없다"는 결론을 이끌어낸 것이 판례와 정반대이다. 판례는 오히려 제860조 단서·제1014조가 적용되지 않으므로 丁이 그 효력을 부인할 수 있다고 본다. 따라서 지문은 옳지 않다.
본 지문 → 옳지 않음 (정답).
④ ○ — 인공수정 자녀는 남편의 자녀로 추정되고, 인공수정에 동의한 남편이 이를 번복하여 친생부인의 소를 제기하는 것은 허용되지 않는다
대법원 2019. 10. 23. 선고 2016므2510 전원합의체 판결
아내가 혼인 중 남편이 아닌 제3자의 정자를 제공받아 인공수정으로 자녀를 출산한 경우에도 친생추정 규정(민법 제844조 제1항)을 적용하여 인공수정으로 출생한 자녀가 남편의 자녀로 추정된다. … 정상적으로 혼인생활을 하고 있는 부부 사이에서 인공수정 자녀가 출생하는 경우 남편은 동의의 방법으로 자녀의 임신과 출산에 참여하게 되는데, 이것이 친생추정 규정이 적용되는 근거라고 할 수 있다. 남편이 인공수정에 동의하였다가 나중에 이를 번복하고 친생부인의 소를 제기하는 것은 허용되지 않는다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 친생추정 (2)：친생추정이 미치는 경우
지문은 위 판례 문언 그대로이다. 인공수정 자녀도 친생추정을 받고, 동의 후 번복하여 친생부인의 소를 제기하는 것은 신의칙상 허용되지 않는다. 옳다.
이 판례는 제12회 33번·제11회 36번·제9회 20번·제5회 34번·제4회 55번에서도 출제된 빈출 판례이다.
본 지문 → 옳다.
⑤ ○ — 실질적 판단 없이 단지 미성년 자녀가 있다는 사정만으로 성전환자의 성별정정을 불허해서는 안 된다
대법원 2022. 11. 24.자 2020스616 전원합의체 결정
미성년 자녀가 있는 성전환자의 성별정정 허가 여부를 판단할 때에는 성전환자의 기본권의 보호와 미성년 자녀의 보호 및 복리와의 조화를 이룰 수 있도록 법익의 균형을 위한 여러 사정들을 종합적으로 고려하여 실질적으로 판단하여야 한다. 따라서 위와 같은 사정들을 고려하여 실질적으로 판단하지 아니한 채 단지 성전환자에게 미성년 자녀가 있다는 사정만을 이유로 성별정정을 불허하여서는 아니 된다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 성전환자의 성별정정과 미성년 자녀：미성년 자녀가 있다는 사정만으로 성별정정을 불허할 수 없음(2009스117 전합 변경)
종전에는 성전환자에게 미성년 자녀가 있으면 성별정정을 불허하였으나(2009스117 전합), 위 결정으로 자녀의 복리와 성전환자의 기본권을 실질적으로 형량하도록 변경되었다. 지문은 옳다.
본 지문 → 옳다.
결론
옳지 않은 것은 ③ → 정답 3번.
학습 포인트
1. 친생자관계 존부는 당사자가 처분할 수 없으므로, 이를 확인하는 조정·재판상 화해는 효력이 없다(신분관계상 권리의 처분 불가, 85므70 동지).
2. 친생자관계존부확인의 소 원고적격은 제777조 친족이라는 사실만으로 인정되지 않고, 제865조가 정한 제소권자(법률상 이해관계 있는 제3자 등)에 한정된다(2015므8351 전합).
3. 인지를 요하지 않는 모자관계에는 제860조 단서·제1014조가 적용되지 않으므로, 이미 분할·처분이 이루어진 뒤 친생자관계존재확인판결로 자녀임이 밝혀지더라도 그 자녀는 분할·처분의 효력을 부인할 수 있다(2018다1049). ③은 "부인할 수 없다"고 하여 결론이 정반대이다.
4. 인공수정 자녀도 남편의 자녀로 추정되고, 동의한 남편이 번복하여 친생부인의 소를 제기하는 것은 허용되지 않는다(2016므2510 전합).
5. 미성년 자녀가 있다는 사정만으로 성전환자의 성별정정을 불허할 수 없고, 자녀의 복리와 성전환자의 기본권을 실질적으로 형량해야 한다(2020스616 전합).