제13회(2024년) 변호사시험 민사법 선택형 33번
문제
乙은 甲에 대한 1억 원의 채무를 담보하기 위하여 乙 소유 X 토지(시가 1억 2천만 원)와 물상보증인 丙 소유 Y 토지(시가 8천만 원)에 공동저당권을 설정해 주었다. X 토지에 관하여 丁이 2번 저당권(피담보채권 1천만 원)을, Y 토지에 관하여 戊가 2번 저당권(피담보채권 4천만 원)을 취득하였다.
이에 관한 설명 중 옳은 것(○)과 옳지 않은 것(×)을 올바르게 조합한 것은?
(이자와 지연손해금, 집행비용은 고려하지 말 것. 각 지문은 독립적이며, 다툼이 있는 경우 판례에 의함)
ㄱ. X 토지가 먼저 경매되어 매각대금(1억 원)으로 甲이 채권 전액을 배당받은 후 Y 토지가 경매되는 경우, Y 토지의 매각대금(8천만 원)에서 丁은 1천만 원을 변제받을 수 있다.
ㄴ. Y 토지가 먼저 경매되어 매각대금(8천만 원)이 전액 甲에게 배당된 경우, 乙은 丙에 대하여 가지고 있는 변제기가 도래한 5천만 원의 대여금채권을 丙이 乙에 대하여 취득한 구상금 채권과 상계함으로써 戊에게 대항할 수 있다.
ㄷ. 乙이 X 토지를 己에게 매각하고 소유권이전등기를 마친 후 乙의 일반채권자 A(채권액 1억 원)에 의하여 위 매매계약이 사해행위로 취소되어 가액배상을 하여야 하는 경우, X 토지와 Y 토지의 시가변동이 없다면 가액배상의 범위는 2천만 원이다.
선지
- ① ㄱ(○), ㄴ(×), ㄷ(○)
- ② ㄱ(○), ㄴ(×), ㄷ(×)
- ③ ㄱ(×), ㄴ(○), ㄷ(○)
- ④ ㄱ(×), ㄴ(×), ㄷ(○)
- ⑤ ㄱ(×), ㄴ(×), ㄷ(×)
정답
5번
해설
정답: 5번 [ㄱ(×), ㄴ(×), ㄷ(×)]
쟁점
채무자 乙 소유 X 토지(시가 1억 2천)와 물상보증인 丙 소유 Y 토지(시가 8천)에 甲의 1억 채권을 위한 공동저당권이 설정되고, X에 丁(2번, 1천), Y에 戊(2번, 4천)의 후순위 저당권이 있는 사안이다. 채무자 부동산과 물상보증인 부동산이 결합된 공동저당의 후순위자대위·변제자대위·사해행위 가액배상을 묻는다.
- ㄱ 채무자 소유 X가 먼저 경매된 경우, X의 후순위 저당권자 丁이 물상보증인 소유 Y에 대위할 수 있는가.
- ㄴ 물상보증인 소유 Y가 먼저 경매된 경우, 채무자 乙이 물상보증인 丙에 대한 반대채권으로 丙의 구상금채권과 상계하여 Y의 후순위 저당권자 戊에게 대항할 수 있는가.
- ㄷ 채무자 소유 X가 사해행위로 처분된 경우 가액배상의 범위.
근거 법령
민법 제368조(공동저당과 대가의 배당, 차순위자의 대위) ② … 저당권자가 어느 부동산의 경매대가만을 배당받는 경우에는 그 대가에서 그 채권 전부의 변제를 받을 수 있다. 이 경우에 그 경매한 부동산의 차순위저당권자는 선순위저당권자가 전조의 규정에 의하여 다른 부동산의 경매대가에서 변제를 받을 수 있는 금액의 한도에서 선순위자를 대위하여 저당권을 행사할 수 있다.
— 국가법령정보센터 · 민법 제368조
각 지문 검토
ㄱ ✗ — 채무자 소유 부동산이 먼저 경매된 경우, 그 후순위 저당권자는 물상보증인 소유 부동산에 대하여 대위할 수 없다
대법원 1996. 3. 8. 선고 95다36596 판결
공동저당의 목적인 채무자 소유의 부동산과 물상보증인 소유의 부동산 중 채무자 소유의 부동산이 먼저 경매되어 그 매각대금에서 선순위 공동저당권자가 변제를 받은 경우, 변제자대위의 법리에 비추어 볼 때 채무자 소유 부동산의 후순위 저당권자는 물상보증인 소유의 부동산에 대하여 민법 제368조 제2항에 의한 대위를 할 수 없(다).
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 공동저당：채무자 소유 부동산 선(先)경매 시 그 후순위 저당권자는 물상보증인 소유 부동산에 대위 불가(제368조 제2항)
물상보증인 丙은 자기 부동산 Y가 경매되면 채무자 乙에 대한 구상권과 변제자대위권을 취득하는 지위에 있으므로, 최종적으로는 채무자 소유 부동산 X가 공동저당의 부담을 져야 한다. 따라서 채무자 소유 X가 먼저 경매되어 甲이 채권 전액(1억)을 배당받았더라도, X의 후순위 저당권자 丁은 물상보증인 소유 Y에 대하여 제368조 제2항의 대위를 할 수 없다. 그 결과 丁은 Y 매각대금 8천만 원에서 1천만 원을 변제받을 수 없으므로 지문은 옳지 않다.
본 지문 → 옳지 않음.
ㄴ ✗ — 물상보증인 부동산이 먼저 경매된 경우, 채무자는 물상보증인에 대한 반대채권으로 구상금채권과 상계하여 후순위 저당권자에게 대항할 수 없다
대법원 2017. 4. 26. 선고 2014다221777 판결
공동저당에 제공된 채무자 소유의 부동산과 물상보증인 소유의 부동산 가운데 물상보증인 소유의 부동산이 먼저 경매되어 매각대금에서 선순위공동저당권자가 변제를 받은 때에는 물상보증인은 채무자에 대하여 구상권을 취득함과 동시에 변제자대위에 의하여 채무자 소유의 부동산에 대한 선순위공동저당권을 대위취득한다. 물상보증인 소유의 부동산에 대한 후순위저당권자는 물상보증인이 대위취득한 채무자 소유의 부동산에 대한 선순위공동저당권에 대하여 물상대위를 할 수 있다. 이 경우에 채무자는 물상보증인에 대한 반대채권이 있더라도 특별한 사정이 없는 한 물상보증인의 구상금 채권과 상계함으로써 물상보증인 소유의 부동산에 대한 후순위저당권자에게 대항할 수 없다. 채무자는 선순위공동저당권자가 물상보증인 소유의 부동산에 대해 먼저 경매를 신청한 경우에 비로소 상계할 것을 기대할 수 있는데, 이처럼 우연한 사정에 의하여 좌우되는 상계에 대한 기대가 … 후순위저당권자가 가지는 법적 지위에 우선할 수 없다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 공동저당：물상보증인 부동산 선(先)경매 시 채무자의 상계로 후순위저당권자에 대항 불가
Y가 먼저 경매되어 甲이 8천만 원을 배당받으면, 물상보증인 丙은 乙에 대한 구상권을 취득하고 변제자대위로 X의 甲 공동저당권을 대위취득하며, Y의 후순위 저당권자 戊는 그 대위한 저당권에 물상대위를 할 수 있다. 이때 채무자 乙이 丙에 대한 대여금채권(5천만 원)으로 丙의 구상금채권과 상계하더라도, 그 상계로 戊의 물상대위권(법적 지위)을 해칠 수는 없으므로 戊에게 대항할 수 없다. "대항할 수 있다"는 지문은 옳지 않다.
이 판례(2014다221777)는 제15회 10번·제13회 19번 등 여러 회차에서 반복 출제된 빈출 판례이다.
본 지문 → 옳지 않음.
ㄷ ✗ — 채무자 소유 부동산은 공동저당 피담보채권 전액을 부담하므로, 가액배상 범위는 1천만 원이지 2천만 원이 아니다
대법원 2016. 8. 18. 선고 2013다90402 판결
… 수 개의 부동산에 공동저당권이 설정되어 있는 경우 책임재산을 산정할 때 각 부동산이 부담하는 피담보채권액은 특별한 사정이 없는 한 민법 제368조의 규정 취지에 비추어 공동저당권의 목적으로 된 각 부동산의 가액에 비례하여 공동저당권의 피담보채권액을 안분한 금액이다. 그러나 수 개의 부동산 중 일부는 채무자의 소유이고 다른 일부는 물상보증인의 소유인 경우에는, 물상보증인이 변제자대위에 의하여 채무자 소유의 부동산에 대하여 저당권을 행사할 수 있는 지위에 있는 점 등을 고려할 때, 물상보증인이 채무자에 대하여 구상권을 행사할 수 없는 특별한 사정이 없는 한 채무자 소유의 부동산이 부담하는 피담보채권액은 채무자 소유 부동산의 가액을 한도로 한 공동저당권의 피담보채권액 전액이(다).
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 공동저당 부동산 일부의 사해행위취소와 가액배상 범위：채무자·물상보증인 공유 지분 · 표준판례: 사해행위 (8)：채무자와 물상보증인의 공유 부동산
사해행위 취소로 회복할 책임재산은 목적물의 가액에서 그 위에 존속하는 담보의 피담보채권액을 공제한 잔액이다. 그런데 채무자 소유 X와 물상보증인 소유 Y의 공동저당에서는 채무자 소유 X가 공동저당 피담보채권 전액(1억)을 부담한다(안분하지 않는다). 여기에 X의 후순위 저당권자 丁의 피담보채권(1천만 원)도 X에 존속하는 담보이므로 함께 공제하여야 한다. 따라서 가액배상 범위는
X 시가 1억 2천만 − 甲 공동저당 1억 − 丁 2번 저당 1천만 = 1천만 원
이다. 지문은 "2천만 원"이라고 하였는데, 이는 甲의 공동저당만 공제하고 丁의 후순위 저당권을 공제하지 않은 계산이어서 옳지 않다.
이 판례는 제7회 24번에서도 출제되었다.
본 지문 → 옳지 않음.
결론
ㄱ(×), ㄴ(×), ㄷ(×) → 정답 5번.
학습 포인트
1. 채무자 소유 부동산이 먼저 경매되면, 그 후순위 저당권자는 물상보증인 소유 부동산에 대하여 제368조 제2항의 대위를 할 수 없다. 물상보증인이 채무자에 대해 구상권·변제자대위를 갖기 때문이다(95다36596).
2. 물상보증인 소유 부동산이 먼저 경매되면 그 후순위 저당권자는 물상보증인이 대위취득한 채무자 부동산의 선순위저당권에 물상대위할 수 있고, 채무자는 물상보증인에 대한 반대채권으로 구상금채권과 상계하여 그 후순위 저당권자에게 대항할 수 없다(2014다221777).
3. 채무자·물상보증인 공동저당에서 채무자 소유 부동산의 사해행위 취소 시, 그 부동산은 공동저당 피담보채권 전액(안분 ✗)과 후순위 저당권 피담보채권을 함께 공제한 잔액만이 책임재산이다(2013다90402). → 본 사안 가액배상 = 1억 2천 − 1억 − 1천 = 1천만 원.