제13회(2024년) 변호사시험 민사법 선택형 36번

문제

A주식회사는 B주식회사에 호텔에 관한 영업을 양도하는 계약을 체결하였다. B회사는 A회사의 채무를 인수하지 않았지만 A회사의 채무에 대하여 자신에게 책임이 없음을 등기하거나 A회사의 채권자에 대하여 그 뜻을 통지하지 않았다. B회사는 영업양수 이후 동일한 호텔 영업을 하면서 A회사가 사용하던 ‘△△제주’라는 영업소 명칭을 그대로 사용하였다.
이에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

선지

① 영업이 포괄적으로 양도되면 반대의 특약이 없는 한 A회사와 근로자 간의 근로관계도 원칙적으로 B회사에 포괄적으로 승계된다.
② B회사에 의하여 속용되는 명칭이 상호 자체가 아닌 옥호 또는 영업표지인 때에도 B회사는 특별한 사정이 없는 한 상법 제42조(상호를 속용한 양수인의 책임) 제1항의 유추적용에 의하여 그 채무를 부담한다.
③ A회사의 영업으로 인한 제3자의 채권에 대하여 B회사의 변제책임은 영업양도 후 2년이 경과하면 소멸한다.
④ 영업양도에도 불구하고 채무인수 사실이 없다는 것을 알고 있는 A회사 채권자에 대하여는 B회사의 책임이 발생하지 않고, 채권자가 악의라는 점에 대한 주장·증명책임은 B회사에 있다.
⑤ A회사의 채권자가 영업양도 무렵 채무인수 사실이 없음을 알지 못한 경우에는 특별한 사정이 없는 한 상법 제42조 제1항에 따른 B회사의 변제책임이 발생하고, 이후 채권자가 채무인수 사실이 없음을 알게 되었다고 하더라도 이미 발생한 B회사의 변제책임이 소멸하는 것은 아니다.

정답

3번

해설

정답: 3번

쟁점

영업양도(호텔 영업)와 영업소 명칭(상호·옥호) 속용 양수인의 책임에 관한 종합 문제로 옳지 않은 것을 고른다. B회사는 A회사의 채무를 인수하지 않았으면서도 책임 없음의 등기·통지를 하지 않은 채 A회사가 쓰던 '△△제주'라는 영업소 명칭을 그대로 속용하였다. ① 영업의 포괄양도와 근로관계의 승계, ② 상호 자체가 아닌 옥호·영업표지 속용에 대한 상법 제42조 제1항의 유추적용, ③ 상법 제45조의 2년 존속기간이 누구의 책임에 관한 것인지(양도인 vs 양수인), ④ 채무인수 없음을 아는 악의 채권자에 대한 책임 불발생과 그 증명책임, ⑤ 선의 채권자에 대하여 발생한 양수인의 변제책임이 후행 악의로 소멸하는지를 검토한다.

각 지문 검토

① ○ — 영업이 포괄적으로 양도되면 반대의 특약이 없는 한 근로관계도 원칙적으로 양수인에게 포괄승계된다
대법원 2002. 3. 29. 선고 2000두8455 판결(판결요지 [3])
영업이 양도되면 반대의 특약이 없는 한 양도인과 근로자 사이의 근로관계는 원칙적으로 양수인에게 포괄적으로 승계되고, 영업양도 당사자 사이에 근로관계의 일부를 승계의 대상에서 제외하기로 하는 특약이 있는 경우에는 그에 따라 근로관계의 승계가 이루어지지 않을 수 있으나, 그러한 특약은 실질적으로 해고나 다름이 없으므로 … 정당한 이유가 있어야 유효하며 …

— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 영업양도와 근로관계의 포괄승계：반대 특약 없으면 원칙적 승계, 승계 배제 특약은 실질적 해고

본 지문 → 옳다.

근거: 영업양도는 인적·물적 조직을 그 동일성을 유지하면서 일체로 이전하는 것이므로, 그에 수반하여 양도인과 근로자 사이의 근로관계도 반대의 특약이 없는 한 원칙적으로 양수인에게 포괄적으로 승계된다. 지문은 이 법리와 일치한다.

영업양도에 따른 고용승계 법리(2018두54705)는 제10회 민사법 38번에서도 출제되었습니다. — 표준판례: 영업양도와 고용승계 여부

② ○ — 속용 명칭이 상호 자체가 아닌 옥호·영업표지인 때에도 상법 제42조 제1항이 유추적용된다
대법원 2010. 9. 30. 선고 2010다35138 판결
… 양수인에 의하여 속용되는 명칭이 상호 자체가 아닌 옥호(屋號) 또는 영업표지인 때에도 그것이 영업주체를 나타내는 것으로 사용되는 경우에는 영업상의 채권자가 영업주체의 교체나 채무승계 여부 등을 용이하게 알 수 없다는 점에서 일반적인 상호속용의 경우와 다를 바 없으므로, 양수인은 특별한 사정이 없는 한 상법 제42조 제1항의 유추적용에 의하여 그 채무를 부담한다고 봄이 상당하다.

— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 영업양도와 상호속용인의 책임의 옥호, 영업표지에의 유추적용

본 지문 → 옳다.

근거: '△△제주'는 상호 그 자체가 아니라 호텔 영업의 옥호·영업표지이지만, 그것이 영업주체를 나타내는 것으로 사용되어 채권자가 영업주체의 교체나 채무승계 여부를 쉽게 알 수 없는 이상 일반적인 상호속용과 다를 바 없다. 따라서 B회사는 특별한 사정이 없는 한 상법 제42조 제1항의 유추적용으로 그 채무를 부담한다. 실제로 본 사안과 동일한 '영업소 명칭 속용' 유형은 아래 ④·⑤에서 인용하는 대법원 2021다305659 판결에서도 유추적용이 인정되었다. 지문은 옳다.

옥호·영업표지 속용에 대한 상법 제42조 제1항 유추적용 법리(2010다35138)는 제10회 민사법 38번·제9회 민사법 50번과 제7회·제3회 사례형 제3문에서도 출제되었습니다.

③ ✗ — 상법 제45조의 2년 존속기간은 「양도인」의 책임에 관한 것이고, 상호속용 양수인의 변제책임이 2년으로 소멸하는 것이 아니다 (정답)
상법 제45조(영업양도인의 책임의 존속기간) 영업양수인이 제42조제1항 또는 전조의 규정에 의하여 변제의 책임이 있는 경우에는 양도인의 제3자에 대한 채무는 영업양도 또는 광고후 2년이 경과하면 소멸한다.

— 국가법령정보센터 · 상법 제45조
대법원 2013. 4. 11. 선고 2012다64116 판결
상법 제45조는 '영업양수인이 제42조 제1항에 의하여 변제의 책임이 있는 경우에는 양도인의 제3자에 대한 채무는 영업양도 후 2년이 경과하면 소멸한다'고 규정하고 있다. 그런데 이 규정에 의한 영업양도인의 책임의 존속기간은 제척기간이므로 그 기간이 경과하였는지 여부는 직권조사사항으로서 이에 대한 당사자의 주장이 없더라도 법원이 당연히 직권으로 조사하여 재판에 고려하여야 한다.

— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 상호속용 영업양수인 책임의 존속기간은 직권조사사항

본 지문 → 옳지 않음 (정답).

근거: 상법 제45조의 2년 기간은 그 표제(영업양도인의 책임의 존속기간)와 문언에서 보듯 「양도인(A회사)」의 제3자에 대한 채무가 영업양도 후 2년이 경과하면 소멸한다는 규정이고, 판례도 이를 「영업양도인의 책임의 존속기간」인 제척기간이라고 명시한다. 상호를 속용하는 양수인(B회사)의 변제책임은 상법 제42조 제1항에 따른 것으로 제45조의 2년 제척기간의 적용 대상이 아니라 원채무 자체의 소멸시효(상사채권이면 5년 등)에 따른다. 그런데 지문은 그 2년의 소멸을 「B회사의 변제책임」에 관한 것으로 뒤바꾸었으므로 옳지 않다. 이것이 이 문제의 함정이다.

상법 제45조의 2년 존속기간 법리(2012다64116)는 제10회 민사법 38번에서도 출제되었습니다.

④ ○ — 채무인수 없음을 아는 악의 채권자에게는 책임이 발생하지 않고, 악의의 증명책임은 책임을 면하려는 양수인에게 있다
대법원 2022. 4. 28. 선고 2021다305659 판결(판결요지 [2])
상호를 속용하는 영업양수인의 책임은 어디까지나 채무인수가 없는 영업양도에 의하여 채권추구의 기회를 빼앗긴 채권자를 보호하기 위한 것이므로, 영업양도에도 불구하고 채무인수 사실이 없다는 것을 알고 있는 악의의 채권자에 대하여는 상법 제42조 제1항에 따른 책임이 발생하지 않고, 채권자가 악의라는 점에 대한 주장·증명책임은 그 책임을 면하려는 영업양수인에게 있다. …

— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 상호속용 영업양수인의 책임：옥호·영업표지 유추적용과 악의 채권자의 증명책임·후행 악의로 소멸하지 않는 변제책임

본 지문 → 옳다.

근거: 상호속용 양수인의 책임은 채무인수 없는 영업양도로 채권추구의 기회를 빼앗긴 채권자를 보호하기 위한 것이므로, 이미 채무인수 사실이 없음을 알고 있는 악의의 채권자는 보호할 필요가 없어 양수인의 책임이 발생하지 않는다. 다만 책임을 면하는 사유인 채권자의 악의는 그 책임을 면하려는 양수인(B)이 주장·증명하여야 한다. 지문은 옳다.

⑤ ○ — 선의 채권자에 대하여 발생한 양수인의 변제책임은 채권자가 나중에 채무인수 없음을 알게 되어도 소멸하지 않는다
대법원 2022. 4. 28. 선고 2021다305659 판결(판결요지 [2])
… 채권자가 영업양도 무렵 채무인수 사실이 없음을 알지 못한 경우에는 특별한 사정이 없는 한 상법 제42조 제1항에 따른 영업양수인의 변제책임이 발생하고, 이후 채권자가 채무인수 사실이 없음을 알게 되었다고 하더라도 이미 발생한 영업양수인의 변제책임이 소멸하는 것은 아니다.

본 지문 → 옳다.

근거: 양수인의 변제책임 발생 여부는 「영업양도 무렵」 채권자가 채무인수 없음을 알았는지를 기준으로 판단한다. 채권자가 그 무렵 선의였다면 그때 양수인의 변제책임이 이미 발생하고, 그 후 채권자가 채무인수 없음을 알게 되었더라도 이미 발생한 책임이 사후적으로 소멸하지는 않는다(법적 안정성 보호). 지문은 옳다.

결론

옳지 않은 것은 ③이므로 정답은 3번. 상법 제45조의 2년 존속기간은 「양도인(A회사)」의 채무 소멸에 관한 제척기간이지 상호속용 양수인(B회사)의 변제책임을 2년으로 소멸시키는 규정이 아니다(2012다64116). 나머지는 모두 옳다 — ① 영업의 포괄양도 시 근로관계도 반대 특약이 없는 한 원칙적으로 포괄승계되고(2000두8455), ② 상호가 아닌 옥호·영업표지 속용에도 상법 제42조 제1항이 유추적용되며(2010다35138, 2021다305659), ④ 채무인수 없음을 아는 악의 채권자에게는 책임이 발생하지 않고 그 악의의 증명책임은 양수인에게 있으며(2021다305659), ⑤ 선의 채권자에 대하여 발생한 양수인의 변제책임은 후행 악의로 소멸하지 않는다(2021다305659).