제13회(2024년) 변호사시험 민사법 선택형 37번
문제
가등기담보에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
선지
- ① ｢가등기담보 등에 관한 법률｣(이하 ‘가등기담보법’이라고 한다)에 따라 담보가등기를 마친 부동산에 대하여 강제경매개시결정이 있는 경우, 그 경매신청이 청산금을 지급하기 전(청산금이 없는 경우에는 청산기간이 지나기 전)에 행하여졌다면 담보가등기권리자는 그 가등기에 따른 본등기를 청구할 수 없다.
- ② 가등기담보법에 따른 청산절차를 위반하여 담보가등기에 기한 본등기가 이루어진 경우, 담보목적 부동산에 관하여 진행된 경매절차에서 매수인이 본등기가 무효인 사실을 알지 못한 채 부동산을 매수하여 소유권을 취득하였다면, 채무자는 더 이상 채권자에 대하여 피담보채무액 전부를 변제하고 그 본등기의 말소를 청구할 수 없다.
- ③ 금전소비대차에 기한 차용금반환채무와 그 외의 원인으로 발생한 채무를 동시에 담보할 목적으로 가등기가 경료된 후 후자의 채무가 변제 기타의 사유로 소멸하고 금전소비대차에 기한 차용금반환채무만 남게 된 경우, 그 가등기담보에 가등기담보법이 적용되지 아니한다.
- ④ 가등기담보법에 따른 청산절차를 거치지 않고 마쳐진 본등기가 무효인 경우 채무자가 담보목적 부동산에 관하여 채권자와 임대차계약을 체결하고 채권자에게 차임을 지급하였다면, 위 차임은 특별한 사정이 없는 한 피담보채무의 변제에 충당된 것으로 보아야 한다.
- ⑤ 가등기담보권의 사적 실행에서 채권자가 청산금 지급 이전에 본등기와 담보목적물의 인도를 받을 수 있다거나 청산기간이나 동시이행관계를 인정하지 아니하는 방식의 담보권실행은 가등기담보법상 허용되지 아니한다.
정답
3번
해설
정답: 3번
쟁점
가등기담보 등에 관한 법률(이하 '가등기담보법')의 사적 실행에 관한 종합 문제로 옳지 않은 것을 고른다. ① 담보가등기 부동산에 강제경매가 개시된 경우 청산금 지급 전 본등기 청구의 가부(가등기담보법 제14조), ② 청산절차를 위반한 무효 본등기와 선의의 제3자(경매 매수인 포함) 취득 시 채무자의 말소청구권 소멸(제11조 단서), ③ 금전소비대차 채무와 다른 채무를 함께 담보하다가 다른 채무가 소멸하고 소비대차 채무만 남은 경우 가등기담보법의 적용 여부, ④ 무효 본등기 후 채권자가 수령한 차임의 피담보채무 변제 충당 여부, ⑤ 청산금 지급 전 본등기·인도 또는 청산기간·동시이행을 배제하는 사적 실행의 허용 여부를 검토한다.
각 지문 검토
① ○ — 강제경매개시결정 후 청산금 지급 전에 경매신청이 있었다면 담보가등기권리자는 본등기를 청구할 수 없다
가등기담보 등에 관한 법률 제14조(강제경매등의 경우의 담보가등기) 담보가등기를 마친 부동산에 대하여 강제경매등의 개시 결정이 있는 경우에 그 경매의 신청이 청산금을 지급하기 전에 행하여진 경우(청산금이 없는 경우에는 청산기간이 지나기 전)에는 담보가등기권리자는 그 가등기에 따른 본등기를 청구할 수 없다.
— 국가법령정보센터 · 가등기담보 등에 관한 법률 제14조
본 지문 → 옳다.
근거: 담보가등기권리자가 아직 청산금을 지급하지 않은(청산금이 없으면 청산기간이 지나지 않은) 단계에서는 담보권 실행이 완결되지 않았으므로, 그 사이에 강제경매등이 신청되면 경매절차에 의한 환가와 배당이 우선한다. 담보가등기권리자는 우선변제권을 가진 저당권자로 취급되어 배당에 참가할 수 있을 뿐, 가등기에 기한 본등기를 청구할 수는 없다. 지문은 제14조와 일치한다.
② ○ — 청산절차를 위반한 무효 본등기라도 경매 매수인이 그 무효를 알지 못한 채 소유권을 취득하면 채무자는 더 이상 본등기 말소를 청구할 수 없다
가등기담보 등에 관한 법률 제11조(채무자등의 말소청구권) 채무자등은 청산금채권을 변제받을 때까지 그 채무액을 채권자에게 지급하고 그 채권담보의 목적으로 마친 소유권이전등기의 말소를 청구할 수 있다. 다만, 그 채무의 변제기가 지난 때부터 10년이 지나거나 선의의 제삼자가 소유권을 취득한 경우에는 그러하지 아니하다.
— 국가법령정보센터 · 가등기담보 등에 관한 법률 제11조
대법원 2021. 10. 28. 선고 2016다248325 판결(판결요지 [2])
… 청산절차를 위반하여 이루어진 담보가등기에 기한 본등기가 무효라고 하더라도 선의의 제3자가 그 본등기에 터 잡아 … 담보목적부동산의 소유권을 취득하면, 채무자 등은 더 이상 가등기담보법 제11조 본문에 따라 채권자를 상대로 그 본등기의 말소를 청구할 수 없게 된다. … 이러한 법리는 경매의 법적 성질이 사법상 매매인 점에 비추어 무효인 본등기가 마쳐진 담보목적부동산에 관하여 진행된 경매절차에서 경락인이 본등기가 무효인 사실을 알지 못한 채 담보목적부동산을 매수한 경우에도 마찬가지로 적용된다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 가등기담보 (3)：청산절차 위반 본등기의 무효와 선의의 제3자(경락인 포함) 취득 시 소급적 유효·채무자 말소청구권 소멸
본 지문 → 옳다.
근거: 청산절차 위반 본등기는 무효이지만, 그 후 선의의 제3자가 소유권을 취득하면 제11조 단서 후문에 따라 채무자의 말소청구권이 소멸한다. 경매의 성질은 사법상 매매이므로 경매절차의 매수인도 그 무효를 알지 못했다면 '선의의 제3자'에 해당한다. 따라서 채무자는 피담보채무액 전부를 변제하더라도 본등기 말소를 청구할 수 없다(다만 청산금 지급을 둘러싼 채권·채무 관계는 남아 채무자는 청산금 지급을 청구할 수 있다). 지문은 옳다.
③ ✗ — 다른 채무가 소멸하고 금전소비대차 차용금반환채무만 남게 되면 그 가등기담보에 가등기담보법이 적용된다 (정답)
대법원 2004. 4. 27. 선고 2003다29968 판결
가등기담보법은 차용물의 반환에 관하여 다른 재산권을 이전할 것을 예약한 경우에 적용되므로 금전소비대차나 준소비대차에 기한 차용금반환채무 이외의 채무를 담보하기 위하여 경료된 가등기나 양도담보에는 위 법이 적용되지 아니하나, 금전소비대차나 준소비대차에 기한 차용금반환채무와 그 외의 원인으로 발생한 채무를 동시에 담보할 목적으로 경료된 가등기나 소유권이전등기라도 그 후 후자의 채무가 변제 기타의 사유로 소멸하고 금전소비대차나 준소비대차에 기한 차용금반환채무의 전부 또는 일부만이 남게 된 경우에는 그 가등기담보나 양도담보에 가등기담보법이 적용된다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 가등기담보 (1)：가등기담보법의 적용범위
본 지문 → 옳지 않음 (정답).
근거: 가등기담보법은 소비대차(준소비대차 포함)에 기한 차용금반환채무를 담보하는 경우에 적용된다. 설정 당시 소비대차 채무와 그 밖의 채무(매매대금 등)를 함께 담보하고 있었더라도, 그 후 다른 채무가 소멸하고 금전소비대차 차용금반환채무만 남게 되면 그 시점의 피담보채무는 소비대차 채무이므로 가등기담보법이 적용된다. 그런데 지문은 이 경우 "가등기담보법이 적용되지 아니한다"고 하였으므로 판례와 정반대여서 옳지 않다.
가등기담보법의 적용범위 법리(2003다29968)는 제15회 17번, 제13회 29번, 제9회 65번 등 여러 회차에서 반복 출제된 빈출 판례입니다.
④ ○ — 무효 본등기 후 사용수익권은 채무자에게 있으므로, 채무자가 채권자와 임대차계약을 맺고 지급한 차임은 특별한 사정이 없는 한 피담보채무의 변제에 충당된다
대법원 2019. 6. 13. 선고 2018다300661 판결(판결요지 [2])
담보가등기에 기하여 마쳐진 본등기가 무효인 경우, 담보목적 부동산에 대한 소유권은 담보가등기 설정자인 채무자 등에게 있고 소유권의 권능 중 하나인 사용수익권도 당연히 담보가등기 설정자가 보유한다. 따라서 채무자가 자신이 소유하는 담보목적 부동산에 관하여 채권자와 임대차계약을 체결하고 채권자에게 차임을 지급하거나 … 채권자가 차임을 수령하였다면, … 차임을 피담보채무의 변제와는 무관한 별개의 것으로 취급하기로 약정하였거나 … 특별한 사정이 없는 한 위 차임은 피담보채무의 변제에 충당된 것으로 보아야 한다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 가등기담보 (4)：무효인 본등기 후 사용수익권의 채무자 귀속과 채권자 수령 차임의 피담보채무 변제 충당
본 지문 → 옳다.
근거: 청산절차를 거치지 않은 본등기는 무효이므로 그 부동산의 소유권과 사용수익권은 여전히 채무자에게 남는다. 그렇다면 채무자가 채권자와 임대차계약을 맺고 지급한 차임은 채권자가 무효 본등기의 소유자로서 받은 것이 아니라 실질적으로 채무 관계의 정산으로 지급된 것이므로, 별도 취급 약정 등 특별한 사정이 없는 한 피담보채무의 변제에 충당된 것으로 보아야 한다. 지문은 옳다.
⑤ ○ — 청산금 지급 전 본등기·인도를 허용하거나 청산기간·동시이행을 배제하는 방식의 사적 실행은 허용되지 않는다
가등기담보 등에 관한 법률 제4조(청산금의 지급과 소유권의 취득) ② 채권자는 … 담보가등기를 마친 경우에는 청산기간이 지나야 그 가등기에 따른 본등기를 청구할 수 있다. ③ 청산금의 지급채무와 부동산의 소유권이전등기 및 인도채무의 이행에 관하여는 동시이행의 항변권에 관한 「민법」 제536조를 준용한다. ④ 제1항부터 제3항까지의 규정에 어긋나는 특약으로서 채무자등에게 불리한 것은 그 효력이 없다. …
— 국가법령정보센터 · 가등기담보 등에 관한 법률 제4조
본 지문 → 옳다.
근거: 가등기담보법은 사적 실행에 ① 청산금 평가액 통지, ② 2개월의 청산기간 경과, ③ 청산금 지급과 본등기·인도의 동시이행이라는 강행적 절차를 요구한다(제3조·제4조). 따라서 청산금 지급 이전에 본등기·인도를 받을 수 있게 하거나 청산기간·동시이행관계를 인정하지 않는 방식의 담보권 실행은 채무자에게 불리한 것으로서 제4조 제4항에 의해 효력이 없어 허용되지 않는다. 지문은 옳다.
결론
옳지 않은 것은 ③이므로 정답은 3번. 소비대차 채무와 다른 채무를 함께 담보하다가 다른 채무가 소멸하고 소비대차 차용금반환채무만 남게 되면, 그 시점의 피담보채무가 소비대차 채무이므로 가등기담보법이 적용된다(2003다29968). "적용되지 아니한다"는 ③은 판례와 반대여서 옳지 않다. 나머지는 모두 옳다 — ① 청산금 지급 전 경매신청이 있었다면 담보가등기권리자는 본등기를 청구할 수 없고(제14조), ② 청산절차 위반 무효 본등기라도 경매 매수인 등 선의의 제3자가 소유권을 취득하면 채무자의 말소청구권이 소멸하며(제11조 단서, 2016다248325), ④ 무효 본등기 후 채권자가 받은 차임은 특별한 사정이 없는 한 피담보채무 변제에 충당되고(2018다300661), ⑤ 청산금 지급 전 본등기·인도나 청산기간·동시이행 배제 방식의 사적 실행은 허용되지 않는다(제3조·제4조).