제13회(2024년) 변호사시험 민사법 선택형 38번
문제
乙은 甲과의 계속적 물품 거래에 따른 채무를 담보하기 위하여 채무자 乙 소유 X 토지에 채권최고액 1억 원인 근저당권을 설정해 주었다. 乙의 친구 丙은 乙의 위 채무를 담보하기 위하여 丙 소유 Y 건물에 채권최고액 1억 원인 근저당권을 설정하였다. 그 후 X 토지에 관하여 丁이 2번 저당권(피담보채권 8,000만 원)을 취득하였다. 乙의 채무불이행으로 물품 거래가 종료된 후 甲의 신청에 따라 Y 건물이 먼저 경매되었고, 당시 甲의 물품대금채권은 1억 1,000만 원(원금 1억 원, 지연손해금 1,000만 원)이었으며, 매각대금 8,000만 원은 전액 甲에게 배당되었다(지연손해금 1,000만 원, 원금 7,000만 원에 충당됨). 그 후 甲의 신청에 따라 X 토지가 경매되었고, 당시 甲의 채권은 3,500만 원(원금 3,000만 원, 지연손해금 500만 원)이었으며, 매각대금은 7,500만 원이었다.
이에 관한 설명 중 옳은 것을 모두 고른 것은? (집행비용은 고려하지 않음. 각 지문은 독립적이며, 다툼이 있는 경우 판례에 의함)
ㄱ. X 토지와 Y 건물의 근저당권이 공동근저당권인 경우 甲은 X 토지의 경매대금에서 2,000만 원을 배당받을 수 있다.
ㄴ. X 토지와 Y 건물의 근저당권이 피담보채권을 누적적으로 담보하는 근저당권인 경우 甲은 X 토지의 경매대금에서 3,500만 원을 배당받을 수 있다.
ㄷ. X 토지와 Y 건물의 근저당권이 피담보채권을 누적적으로 담보하는 근저당권인 경우 丁은 X 토지의 경매대금에서 4,000만 원을 배당받을 수 있다.
선지
- ① ㄴ
- ② ㄱ, ㄴ
- ③ ㄱ, ㄷ
- ④ ㄴ, ㄷ
- ⑤ ㄱ, ㄴ, ㄷ
정답
2번
해설
정답: 2번 (ㄱ, ㄴ)
쟁점
같은 물품대금채권을 담보하기 위해 채무자 乙 소유 X 토지와 물상보증인 丙 소유 Y 건물에 각 채권최고액 1억 원의 근저당권이 설정되고, X에는 丁의 2번 저당권(피담보채권 8,000만 원)이 있는 사안이다. 근저당권이 공동근저당권인지 누적적 근저당권인지에 따라 이시배당의 결과가 달라진다.
- ㄱ 공동근저당권일 때 甲이 X에서 우선변제받을 수 있는 금액(선행 배당액이 채권최고액에서 공제되는가).
- ㄴ 누적적 근저당권일 때 甲이 X에서 우선변제받을 수 있는 금액(각 부동산에서 별개의 채권최고액으로 반복 우선변제받는가).
- ㄷ 누적적 근저당권에서 물상보증인 소유 부동산이 먼저 경매된 뒤 채무자 소유 부동산이 경매될 때, X의 잔여 배당액을 후순위 저당권자 丁이 받는가, 물상보증인 丙의 변제자대위가 우선하는가.
사실관계·배당 정리
- X 토지(채무자 乙 소유): 甲 1번 근저당(최고액 1억) · 丁 2번 저당(피담보채권 8,000만)
- Y 건물(물상보증인 丙 소유): 甲 근저당(최고액 1억)
- Y 먼저 경매(대금 8,000만) → 당시 甲 채권 1억 1,000만(원금 1억 + 지연손해금 1,000만) → 8,000만 전액 甲 배당(지연 1,000만 + 원금 7,000만 충당) → 甲의 남은 원금 3,000만
- 이후 X 경매(대금 7,500만) → 당시 甲 채권 = 남은 원금 3,000만 + 지연손해금 500만 = 3,500만
근거 법령
민법 제368조(공동저당과 대가의 배당, 차순위자의 대위) ① 동일한 채권의 담보로 수개의 부동산에 저당권을 설정한 경우에 그 부동산의 경매대가를 동시에 배당하는 때에는 각 부동산의 경매대가에 비례하여 그 채권의 분담을 정한다. …
— 국가법령정보센터 · 민법 제368조
각 지문 검토
ㄱ ○ — 공동근저당의 이시배당에서 甲의 X에 대한 우선변제 범위는 '최초 채권최고액 − 먼저 배당받은 금액'으로 감축된다 → 2,000만
대법원 2017. 12. 21. 선고 2013다16992 전원합의체 판결
… 공동근저당권자가 … 공동담보의 목적 부동산 중 일부에 대한 환가대금 등으로부터 다른 권리자에 우선하여 피담보채권의 일부에 대하여 배당받은 경우에, 그와 같이 우선변제받은 금액에 관하여는 공동담보의 나머지 목적 부동산에 대한 경매 등의 환가절차에서 다시 공동근저당권자로서 우선변제권을 행사할 수 없다고 보아야 하며, 공동담보의 나머지 목적 부동산에 대하여 공동근저당권자로서 행사할 수 있는 우선변제권의 범위는 피담보채권의 확정 여부와 상관없이 최초의 채권최고액에서 위와 같이 우선변제받은 금액을 공제한 나머지 채권최고액으로 제한된다. … 이러한 법리는 채권최고액을 넘는 피담보채권이 원금이 아니라 이자·지연손해금인 경우에도 마찬가지로 적용된다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 공동저당 (5)：공동근저당권 (2)
공동근저당권은 여러 부동산이 하나의 채권최고액(1억)을 함께 담보하므로, 채권최고액만큼 각 부동산에서 반복하여 우선변제받을 수 없다. 甲이 Y에서 먼저 8,000만을 우선변제받은 이상, X에서 우선변제받을 수 있는 범위는 최초 채권최고액 1억에서 8,000만을 공제한 2,000만으로 제한된다. 甲의 잔존 채권이 3,500만이더라도 X 경매대금에서는 2,000만만 우선변제받는다. 지문은 옳다.
이 판례(2013다16992 전합)는 제12회 5번·제10회 21번에서도 출제되었다.
본 지문 → 옳다.
ㄴ ○ — 누적적 근저당은 각 부동산의 채권최고액이 별개여서 반복하여 우선변제받을 수 있다 → 甲은 X에서 잔존 채권 3,500만 전액
대법원 2020. 4. 9. 선고 2014다51756, 51763 판결(판결요지 [1])
… 각각의 근저당권 채권최고액을 합한 금액을 우선변제받기 위하여 공동근저당권의 형식이 아닌 개별 근저당권의 형식을 취한 경우, 이러한 근저당권은 제368조가 적용되는 공동근저당권이 아니라 피담보채권을 누적적(累積的)으로 담보하는 근저당권에 해당한다. 이와 같은 누적적 근저당권은 공동근저당권과 달리 담보의 범위가 중첩되지 않으므로, … 어느 것이라도 먼저 실행하여 그 채권최고액의 범위에서 피담보채권의 전부나 일부를 우선변제받은 다음 피담보채권이 소멸할 때까지 나머지 근저당권을 실행하여 그 근저당권의 채권최고액 범위에서 반복하여 우선변제를 받을 수 있다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 근저당권 (4)：누적적 근저당권
누적적 근저당은 각 부동산에 별개의 채권최고액(각 1억)이 설정되어 담보 범위가 중첩되지 않는다. 따라서 甲이 Y에서 8,000만을 우선변제받았더라도 X에는 별개의 채권최고액 1억이 그대로 적용된다. 甲의 잔존 채권 3,500만은 이 한도 내에 있으므로 甲은 X 경매대금에서 3,500만 전액을 우선변제받는다. 지문은 옳다.
본 지문 → 옳다.
ㄷ ✗ — 물상보증인 丙이 변제자대위로 취득한 X 근저당권이 후순위 저당권자 丁에 우선하므로 丁은 배당받지 못한다 (4,000만 ✗)
대법원 2020. 4. 9. 선고 2014다51756, 51763 판결(판결요지 [2])
채권자가 하나의 기본계약에서 발생하는 동일한 채권을 담보하기 위하여 채무자 소유의 부동산과 물상보증인 소유의 부동산에 누적적 근저당권을 설정받았는데 물상보증인 소유의 부동산이 먼저 경매되어 매각대금에서 채권자가 변제를 받은 경우, 물상보증인은 채무자에 대하여 구상권을 취득함과 동시에 제481조, 제482조에 따라 종래 채권자가 가지고 있던 채권 및 담보에 관한 권리를 행사할 수 있다. 이때 물상보증인은 변제자대위에 의하여 종래 채권자가 보유하던 채무자 소유 부동산에 관한 근저당권을 대위취득하여 행사할 수 있다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 근저당권 (4)：누적적 근저당권
X 매각대금 7,500만 중 甲이 잔존 채권 3,500만을 우선변제받으면 4,000만이 남는다. 지문은 이 4,000만을 후순위 저당권자 丁(피담보채권 8,000만)이 배당받는다고 한다. 그러나 물상보증인 丙 소유의 Y가 먼저 경매되어 甲이 8,000만을 변제받았으므로, 丙은 채무자 乙에 대한 구상권(8,000만)을 취득함과 동시에 변제자대위로 甲이 채무자 乙 소유 X에 가지고 있던 근저당권을 대위취득한다. 물상보증인의 변제자대위는 채무자 소유 부동산의 후순위 저당권자보다 우선하므로, X의 잔여 4,000만은 대위한 丙에게 배당되고 후순위 저당권자 丁은 배당받지 못한다. "丁이 4,000만을 배당받는다"는 지문은 옳지 않다.
본 지문 → 옳지 않음.
결론
옳은 것은 ㄱ, ㄴ → 정답 2번.
학습 포인트
1. 공동근저당의 이시배당 — 하나의 채권최고액을 함께 담보하므로, 일부 부동산에서 먼저 우선변제받으면 나머지 부동산에 대한 우선변제 범위는 '최초 채권최고액 − 먼저 배당받은 금액'으로 감축된다(2013다16992 전합). → 甲은 X에서 2,000만.
2. 누적적 근저당 — 각 부동산의 채권최고액이 별개여서 담보 범위가 중첩되지 않고 각 채권최고액 범위에서 반복하여 우선변제받는다(2014다51756 [1]). → 甲은 X에서 잔존 3,500만 전액.
3. 누적적 근저당에서 물상보증인 소유 부동산이 먼저 경매되면, 물상보증인은 구상권과 함께 변제자대위(민법 제481조·제482조)로 채무자 소유 부동산의 근저당권을 대위취득하고, 그 대위는 후순위 저당권자에 우선한다(2014다51756 [2]). → X 잔여 4,000만은 丙에게, 丁은 배당 없음.