제13회(2024년) 변호사시험 민사법 선택형 43번
문제
상법상 회사에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
선지
- ① 유한회사에서 사원총회의 결의로 특정 이사의 보수액을 구체적으로 정한 경우에도 그 후 사원총회에서 그 보수액을 감액하는 결의를 하면 특별한 사정이 없는 한 해당 이사의 보수는 그 결의에 따라 감액된다.
- ② 유한책임회사, 주식회사 또는 유한회사를 설립하고자 할 때에는 본점의 소재지를 관할하는 등기소에 상호의 가등기를 신청할 수 있다.
- ③ 합자회사에서 업무집행권한의 상실을 선고받은 무한책임사원이 다시 업무집행권이나 대표권을 갖기 위해서는 정관이나 총사원의 동의로 새로 그러한 권한을 부여받아야 한다.
- ④ 합명회사에 있어서 부실등기에 대한 고의·과실의 유무는 그 대표사원을 기준으로 판정하여야 한다.
- ⑤ 유한책임회사는 그 지분의 전부 또는 일부를 양수할 수 없고, 그 지분을 취득하는 경우에 그 지분은 취득한 때에 소멸한다.
정답
1번
해설
정답: 1번
쟁점
상법상 각종 회사(유한회사·유한책임회사·합자회사·합명회사)에 관한 종합 문제로 옳지 않은 것을 고른다. ① 유한회사에서 사원총회 결의로 구체적으로 정한 이사 보수를 사후 사원총회 결의로 감액할 수 있는지, ② 상호의 가등기를 신청할 수 있는 회사의 범위(상법 제22조의2), ③ 합자회사에서 업무집행권한 상실을 선고받은 무한책임사원이 다시 권한을 갖는 방법, ④ 합명회사 부실등기의 고의·과실 판정 기준, ⑤ 유한책임회사의 자기지분 양수 가부(상법 제287조의9)를 검토한다.
각 지문 검토
① ✗ — 사원총회 결의로 구체적으로 정한 이사 보수는 이사의 동의 없이 일방적으로 감액할 수 없다 (정답)
대법원 2017. 3. 30. 선고 2016다21643 판결
유한회사에서 상법 제567조, 제388조에 따라 정관 또는 사원총회 결의로 특정 이사의 보수액을 구체적으로 정하였다면, 보수액은 임용계약의 내용이 되어 당사자인 회사와 이사 쌍방을 구속하므로, 이사가 보수의 변경에 대하여 명시적으로 동의하였거나 … 묵시적 동의가 있었다고 볼 만한 특별한 사정이 없는 한, 유한회사가 이사의 보수를 일방적으로 감액하거나 박탈할 수 없다. 따라서 유한회사의 사원총회에서 임용계약의 내용으로 이미 편입된 이사의 보수를 감액하거나 박탈하는 결의를 하더라도, 이러한 사원총회 결의는 결의 자체의 효력과 관계없이 이사의 보수청구권에 아무런 영향을 미치지 못한다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 이사 보수 감액결의의 효력
본 지문 → 옳지 않음 (정답).
근거: 사원총회 결의로 특정 이사의 보수액이 구체적으로 정해지면 그 보수액은 임용계약의 내용으로 편입되어 회사와 이사 쌍방을 구속하므로, 이사의 동의 없이 회사가 사후에 사원총회 결의로 이를 감액·박탈하더라도 그 결의는 이미 발생한 이사의 보수청구권에 영향을 미치지 못한다. 그런데 지문 ①은 "감액하는 결의를 하면 특별한 사정이 없는 한 감액된다"고 하였으므로 판례와 반대여서 옳지 않다.
이 판례(2016다21643)는 제9회 민사법 40번·제8회 사례형 제3문에서도 출제·인용되었습니다.
② ○ — 유한책임회사·주식회사·유한회사를 설립하고자 할 때에는 본점 소재지 관할 등기소에 상호의 가등기를 신청할 수 있다
상법 제22조의2(상호의 가등기) ① 유한책임회사, 주식회사 또는 유한회사를 설립하고자 할 때에는 본점의 소재지를 관할하는 등기소에 상호의 가등기를 신청할 수 있다.
— 국가법령정보센터 · 상법 제22조의2
본 지문 → 옳다.
근거: 상법 제22조의2 제1항은 유한책임회사·주식회사·유한회사를 설립하고자 할 때 본점 소재지 관할 등기소에 상호의 가등기를 신청할 수 있도록 하고 있다. 지문은 조문과 그대로 일치한다(다만 합명회사·합자회사는 설립 시 상호 가등기의 대상이 아니다). 지문은 옳다.
③ ○ — 합자회사에서 업무집행권한 상실을 선고받은 무한책임사원이 다시 업무집행권·대표권을 가지려면 정관이나 총사원의 동의로 새로 권한을 부여받아야 한다
대법원 2021. 7. 8. 선고 2018다225289 판결(판결요지 [2])
합자회사에서 업무집행권한의 상실을 선고받은 무한책임사원이 다시 업무집행권이나 대표권을 갖기 위해서는 정관이나 총사원의 동의로 새로 그러한 권한을 부여받아야 한다(상법 제273조, 제269조, 제201조 제1항, 제207조). …
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 합자회사 무한책임사원의 업무집행권한 상실선고：상실 후 유일한 무한책임사원이 되어도 부활 ✗, 재부여는 정관이나 총사원의 동의로만
본 지문 → 옳다.
근거: 업무집행권한 상실을 선고하는 판결은 형성판결이므로 그 확정으로 업무집행권·대표권이 상실되고, 그 후 유일한 무한책임사원이 되었다는 사정만으로 권한이 부활하지 않는다. 다시 업무집행권이나 대표권을 가지려면 정관이나 총사원의 동의로 새로 그 권한을 부여받아야 한다. 지문은 옳다.
④ ○ — 합명회사의 부실등기에 대한 고의·과실의 유무는 그 대표사원을 기준으로 판정하여야 한다
대법원 1971. 2. 23. 선고 70다1361, 1362 판결
합명회사에 있어서 상법 제39조 소정의 부실등기에 대한 고의 과실의 유무는 그 대표사원을 기준으로 정하여야 하고 대표사원의 유고로 회사정관에 따라 업무를 집행하는 사원이 있다고 하더라도 그 사원을 기준으로 판정하여서는 아니된다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 합명회사의 부실등기：상법 제39조의 고의·과실 유무는 대표사원을 기준으로 판정
본 지문 → 옳다.
근거: 상법 제39조의 부실등기 책임은 고의·과실로 사실과 다른 사항을 등기한 자에게 인정되는데, 합명회사에서 등기의무자는 대표사원이므로 그 고의·과실의 유무는 대표사원을 기준으로 판정하여야 한다. 지문은 옳다.
⑤ ○ — 유한책임회사는 그 지분의 전부 또는 일부를 양수할 수 없고, 지분을 취득하는 경우 그 지분은 취득한 때에 소멸한다
상법 제287조의9(유한책임회사에 의한 지분양수의 금지) ① 유한책임회사는 그 지분의 전부 또는 일부를 양수할 수 없다. ② 유한책임회사가 지분을 취득하는 경우에 그 지분은 취득한 때에 소멸한다.
— 국가법령정보센터 · 상법 제287조의9
본 지문 → 옳다.
근거: 상법 제287조의9는 유한책임회사가 자기 지분을 양수하는 것을 금지하고, 지분을 취득하는 경우 그 지분은 취득한 때에 소멸하도록 규정한다. 지문은 조문과 그대로 일치한다. 지문은 옳다.
결론
옳지 않은 것은 ①이므로 정답은 1번. 유한회사에서 사원총회 결의로 특정 이사의 보수액을 구체적으로 정하면 그 보수액은 임용계약의 내용이 되어 회사와 이사 쌍방을 구속하므로, 이사의 동의 없이 사후 사원총회 결의로 감액하더라도 이미 발생한 보수청구권에 영향을 미치지 못한다(2016다21643). "감액 결의를 하면 감액된다"는 ①은 옳지 않다. 나머지는 모두 옳다 — ② 유한책임회사·주식회사·유한회사는 설립 시 상호의 가등기를 신청할 수 있고(제22조의2 제1항), ③ 업무집행권한 상실을 선고받은 무한책임사원은 정관이나 총사원의 동의로만 권한을 다시 부여받을 수 있으며(2018다225289), ④ 합명회사 부실등기의 고의·과실은 대표사원을 기준으로 판정하고(70다1361), ⑤ 유한책임회사는 자기지분을 양수할 수 없고 취득 시 그 지분은 소멸한다(제287조의9).