제13회(2024년) 변호사시험 민사법 선택형 48번
문제
비상장주식회사인 A회사는 정관에 “10억 원 이상의 보증채무를 부담하는 계약은 이사회 결의를 거쳐야 한다.”라는 규정을 두고 있다. 甲은 A회사의 주주총회에서 이사로 선임된 후 이사회에서 대표이사로 선정되어 등기까지 마쳤다. 대표이사 甲은 B회사의 D회사에 대한 1억 원의 채무, C회사의 D회사에 대한 20억 원의 채무에 대하여 이사회 결의를 거치지 않고 A회사 명의로 D회사와 2건의 보증계약을 체결하였다. 그 후 A회사의 주주가 甲을 이사로 선임한 주주총회 결의의 취소를 구하는 소송을 제기하여 승소하였고, 그 판결은 확정되었다.
이에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
선지
- ① 甲을 이사로 선임한 주주총회 결의의 취소판결이 확정되기 전에 甲이 대표이사로서 한 행위는 대표권이 없는 자가 한 행위이다.
- ② 만약 D회사가 보증계약 체결 당시 甲에게 대표권이 없다는 것을 알았거나 중대한 과실로 알지 못하였다면, 상법 제395조(표현대표이사의 행위와 회사의 책임)에 의하여 B회사의 채무에 대한 보증계약에 따른 A회사의 책임을 물을 수 없다.
- ③ 만약 D회사가 과실 없이 甲이 A회사를 대표할 권한이 있었다고 믿었다면, 甲이 A회사의 영리 목적과 관계없이 B회사의 이익을 도모할 목적으로 보증계약을 체결한다는 것을 보증계약 체결 당시 D회사가 알았더라도 보증계약 체결이 대표권 범위 내의 행위라면 A회사는 1억 원의 보증채무를 부담한다.
- ④ A회사가 C회사의 채무에 대한 보증계약을 D회사와 체결할 당시 D회사가 A회사의 이사회 결의가 없었음을 중대한 과실로 알지 못하였다면 A회사는 20억 원의 보증채무를 부담하지 않는다.
- ⑤ 취소되는 주주총회 결의에 의하여 이사로 선임된 대표이사 甲이 마친 ‘이사 甲 선임 등기’는 상법 제39조의 부실등기에 해당한다.
정답
3번
해설
정답: 3번 (옳지 않은 것)
쟁점
비상장회사 A의 대표이사 甲이 정관상 이사회 결의를 요하는 보증계약을 결의 없이 체결하였고, 그 후 甲을 이사로 선임한 주주총회 결의가 취소·확정된 사안이다. ① 주총결의 취소판결의 소급효와 그 전 대표행위의 효력, ② 표현대표이사(상법 제395조)와 상대방의 선의·무중과실, ③ 대표권 남용과 상대방의 악의, ④ 정관상 이사회 결의를 요하는 전단적 대표행위와 상대방의 중과실, ⑤ 취소되는 주총결의로 선임된 이사 등기의 부실등기(상법 제39조) 해당성을 묻는다. 옳지 않은 것을 고른다.
근거 법령
상법 제395조(표현대표이사의 행위와 회사의 책임) 사장, 부사장, 전무, 상무 기타 회사를 대표할 권한이 있는 것으로 인정될 만한 명칭을 사용한 이사의 행위에 대하여는 그 이사가 회사를 대표할 권한이 없는 경우에도 회사는 선의의 제3자에 대하여 그 책임을 진다.
상법 제39조(부실등기) 고의 또는 과실로 인하여 사실과 상위한 사항을 등기한 자는 그 상위를 선의의 제3자에게 대항하지 못한다.
상법 제376조(결의취소의 소) ② … 제190조 본문 … 의 규정은 제1항의 소에 준용한다.
— 국가법령정보센터 · 상법 제395조 · 제39조 · 제376조
각 지문 검토
①. 옳음 — 주주총회 결의 취소판결은 소급효가 있으므로, 그 확정 전에 甲이 대표이사로서 한 행위는 소급하여 대표권 없는 자의 행위가 된다
상법 제376조(결의취소의 소) ② … 제190조 본문 … 의 규정은 제1항의 소에 준용한다.
상법 제190조(판결의 효력) 설립무효의 판결 또는 설립취소의 판결은 제3자에 대하여도 그 효력이 있다. [단서: 판결확정 전에 생긴 회사와 사원 및 제3자 간의 권리의무에 영향을 미치지 아니한다 — 결의취소의 소에는 본문만 준용]
본 지문 → 옳다.
근거: 주주총회 결의취소의 소에서 원고 승소판결이 확정되면, 상법 제376조 제2항이 제190조 본문만 준용하고 소급효를 제한하는 단서는 준용하지 아니하므로, 그 취소의 효력은 결의 시로 소급한다. 따라서 甲을 이사로 선임한 주총결의가 취소·확정되면 甲의 이사·대표이사 자격은 소급하여 상실되고, 그 확정 전에 甲이 대표이사로서 한 행위도 소급하여 대표권 없는 자가 한 행위가 된다(다만 거래안전을 위한 제39조·제395조에 의한 선의의 제3자 보호는 ②·⑤에서 별도로 검토된다).
②. 옳음 — 표현대표이사의 책임은 외관을 신뢰한 선의의 제3자를 보호하기 위한 것이므로, 상대방이 대표권 없음을 알았거나 중대한 과실로 알지 못한 경우에는 회사가 책임을 지지 않는다
대법원 1998. 3. 27. 선고 97다34709 판결(판결요지 [1])
상법 제395조가 회사를 대표할 권한이 있는 것으로 인정될 만한 명칭을 사용한 이사의 행위에 대한 회사의 책임을 규정한 것은 … 표시에 의한 금반언의 법리나 외관이론에 따라 대표이사로서의 외관을 신뢰한 제3자를 보호하기 위하여 그와 같은 외관의 존재에 대하여 귀책사유가 있는 회사로 하여금 선의의 제3자에 대하여 그들의 행위에 관한 책임을 지도록 하려는 것이[다.]
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 표현대표이사와 상대방의 선의 등
본 지문 → 옳다.
근거: 상법 제395조는 대표권 있는 외관을 신뢰한 선의의 제3자를 보호하는 규정이고, 그 선의에는 중대한 과실이 없을 것이 요구된다(중과실은 악의와 동일하게 취급). 따라서 D회사가 甲에게 대표권이 없음을 알았거나 중대한 과실로 알지 못한 경우에는 보호가치가 없어 A회사에 제395조의 책임을 물을 수 없다. 지문은 옳다. 이 판례(97다34709)는 제4회 민사법 38번에서도 출제·인용되었습니다.
③. 옳지 않음 — 대표권 남용행위라도 원칙적으로 회사의 행위로서 유효하지만, 상대방이 그 남용 사실을 알았던 경우에는 회사가 신의칙을 들어 그 효과를 부인할 수 있으므로 회사가 보증채무를 부담한다고 단정할 수 없다
대법원 2016. 8. 24. 선고 2016다222453 판결(판결요지)
주식회사의 대표이사가 대표권의 범위 내에서 한 행위는 설사 대표이사가 회사의 영리 목적과 관계없이 자기 또는 제3자의 이익을 도모할 목적으로 권한을 남용한 것이라도 일응 회사의 행위로서 유효하다. 그러나 행위의 상대방이 그와 같은 정을 알았던 경우에는 그로 인하여 취득한 권리를 회사에 대하여 주장하는 것이 신의칙에 반하므로 회사는 상대방의 악의를 입증하여 행위의 효과를 부인할 수 있다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 대표이사의 대표권 남용행위와 상대방의 악의
본 지문 → 옳지 않음 (정답).
근거: B회사 채무(1억 원) 보증은 정관상 이사회 결의 사항(10억 원 이상)이 아니어서 대표권의 범위 내 행위이다. 그러나 甲이 A회사의 영리 목적과 무관하게 B회사의 이익을 도모할 목적으로 권한을 남용하였고, 그 사정을 보증계약 체결 당시 D회사가 알았다면, D회사가 그 권리를 주장하는 것은 신의칙에 반하여 회사가 그 효과를 부인할 수 있다(2016다222453). 그런데 지문 ③은 D회사가 남용 사실을 알았더라도 "A회사는 1억 원의 보증채무를 부담한다"고 단정하였으므로 옳지 않다. 이것이 정답이다.
④. 옳음 — 정관에서 이사회 결의를 거치도록 대표권을 제한한 경우, 그 결의 없이 한 거래의 상대방에게 중대한 과실이 있으면 그 거래는 회사에 대하여 무효이다
대법원 2021. 2. 18. 선고 2015다45451 전원합의체 판결(판결요지 [다수의견])
회사 정관이나 이사회 규정 등에서 이사회 결의를 거치도록 대표이사의 대표권을 제한한 경우(내부적 제한)에도 선의의 제3자는 상법 제209조 제2항에 따라 보호된다. 거래행위의 상대방인 제3자가 상법 제209조 제2항에 따라 보호받기 위하여 선의 이외에 무과실까지 필요하지는 않지만, 중대한 과실이 있는 경우에는 제3자의 신뢰를 보호할 만한 가치가 없다고 보아 거래행위가 무효라고 해석함이 타당하다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 대표이사의 전단적 대표행위와 제3자의 보호범위
본 지문 → 옳다.
근거: A회사 정관은 10억 원 이상의 보증채무 부담 계약에 이사회 결의를 요하므로, C회사 채무(20억 원) 보증은 이사회 결의를 요하는 내부적 제한 사항이다. 그 결의 없이 체결된 거래에서 D회사가 이사회 결의가 없었음을 중대한 과실로 알지 못하였다면, D회사는 보호가치가 없어 그 거래는 회사에 대하여 무효이므로 A회사는 20억 원의 보증채무를 부담하지 않는다(2015다45451 전합). 지문은 옳다. 이 판례(2015다45451 전합)는 제9회 민사법 39번·제11회 민사법 49번·제12회 민사법 40번에서도 출제·인용되었습니다.
⑤. 옳음 — 취소되는 주주총회 결의에 의하여 이사로 선임된 자의 선임등기는 사실과 상위한 등기로서 상법 제39조의 부실등기에 해당한다
대법원 2014. 11. 13. 선고 2009다71312 판결(판결요지)
등기신청권자가 스스로 등기를 하지 아니한 경우에는 그의 책임 있는 사유로 그 등기가 이루어지는 데 관여하거나 그 부실등기의 존재를 알고 있음에도 이를 시정하지 않고 방치하는 등 등기신청권자의 고의 또는 과실로 부실등기를 한 것과 동일시할 수 있는 특별한 사정이 있는 경우에 한하여 … 상법 제39조에 의한 부실등기 책임을 물을 수 있다. … 대표이사가 아닌 자가 주주총회 결의 … 등의 외관을 만들고 … 그 결의가 부존재한다고 인정될 경우에는, 주주총회의 개최와 결의가 존재하나 무효 또는 취소사유가 있는 경우와는 달리, … 등기신청권자인 회사가 그 등기가 이루어지는 데 관여할 수 없었으므로 … 회사에 대하여 상법 제39조에 의한 부실등기 책임을 물을 수 없다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 부존재하는 주주총회결의에 의해 이사·대표이사 선임등기 시 회사의 부실등기책임 유무
본 지문 → 옳다.
근거: 위 판례는 주주총회의 개최와 결의가 존재하나 무효 또는 취소사유가 있는 경우를, 결의 자체가 부존재하여 회사가 등기에 관여할 수 없었던 경우와 구별한다. 본 사안은 주총결의가 존재하였으나 취소된 경우로서, A회사가 그 결의에 기하여 직접 '이사 甲 선임 등기'에 관여하였으므로 회사에 귀책사유가 있다. 따라서 취소판결의 소급효로 그 등기가 사실과 상위한 등기가 된 이상 이는 상법 제39조의 부실등기에 해당하고, A회사는 그 상위를 선의의 제3자에게 대항하지 못한다. 지문은 옳다. 이 판례(2009다71312)는 제4회 민사법 41번·제6회 민사법 63번·제7회 민사법 43번에서도 출제·인용되었습니다.
결론
옳지 않은 것은 ③이므로 정답은 3번이다. ③은 대표권 남용 사실을 상대방(D회사)이 알았다면 회사가 신의칙을 들어 그 효과를 부인할 수 있다는 법리(2016다222453)에 반하여 "회사가 보증채무를 부담한다"고 단정한 점에서 옳지 않다. ①(주총결의 취소판결의 소급효)·②(표현대표이사는 선의·무중과실 제3자만 보호, 97다34709)·④(정관상 이사회 결의 사항의 전단적 대표행위는 상대방 중과실이면 무효, 2015다45451 전합)·⑤(취소되는 주총결의로 선임된 이사 등기는 제39조 부실등기, 2009다71312)는 모두 옳다.