제15회(2026년) 변호사시험 공법 선택형 39번
문제
행정상 법률관계에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
선지
- ① 국가기관 등 행정기관 사이에 그 권한의 존부와 범위에 관하여 다툼이 있는 경우에 이는 통상 내부적 분쟁이라는 성격을 띠고 있어 상급관청의 결정에 따라 해결되거나 법령이 정하는 바에 따라 기관소송이나 권한쟁의심판으로 다루어진다.
- ② 법령이 특정한 행정기관 등으로 하여금 다른 행정기관을 상대로 제재적 조치를 취하고 그에 따르지 않으면 과태료 부과 등을 할 수 있도록 정하는 경우, 이를 기관소송이나 권한쟁의심판을 통하여 다툴 수 없다면, 예외적으로 그 제재적 조치의 상대방인 행정기관에게 항고소송 원고로서의 당사자능력과 원고적격을 인정할 수 있다.
- ③ 공정거래위원회가 ｢하도급거래 공정화에 관한 법률｣을 위반한 원사업자 또는 수급사업자에 대하여 그 위반 및 피해의 정도를 고려하여 부과하는 벌점은 법정 기준 이상으로 누적되어야만 장차 후속 처분으로 입찰참가자격이 제한되고 영업이 정지될 수 있는 등의 공법상 의무·책임이 구체화되므로, 이러한 벌점 부과는 단순한 사실행위에 해당한다.
- ④ 국가의 철도운행사업은 국가가 공권력의 행사로서 하는 것이 아니고 사경제적 작용이라 할 것이므로, 이로 인한 사고에 공무원이 관여하였다고 하더라도 ｢국가배상법｣을 적용할 것이 아니고 일반 ｢민법｣의 규정에 따라야 하나, 공공의 영조물인 철도시설물의 설치 또는 관리의 하자로 인한 불법행위를 원인으로 하여 국가에 대하여 손해배상청구를 하는 경우에는 ｢국가배상법｣이 적용된다.
- ⑤ 대한변호사협회는 변호사 등록에 관한 한 공법인으로서 공권력 행사의 주체이므로, 본 협회가 등록사무의 수행과 관련하여 정립한 규범을 단순히 내부 기준이라거나 사법적(私法的) 성질을 지니는 것이라 볼 수는 없다.
정답
3번
해설
정답: 3번
쟁점
행정상 법률관계의 여러 모습 — ①② 행정기관 사이 권한 분쟁의 해결 경로와 예외적 항고소송 원고적격, ③ 하도급법상 공정거래위원회 벌점 부과의 법적 성격(단순 사실행위 여부), ④ 국가의 사경제적 작용(철도운행)과 영조물 하자의 구별, ⑤ 대한변호사협회의 공법인성.
근거 법령
행정소송법 제2조(정의) ① 1. "처분등"이라 함은 행정청이 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서의 공권력의 행사 또는 그 거부와 그 밖에 이에 준하는 행정작용 및 행정심판에 대한 재결을 말한다.
— 국가법령정보센터 · 행정소송법 제2조
국가배상법 제2조(배상책임) ① 국가나 지방자치단체는 공무원 또는 공무를 위탁받은 사인이 직무를 집행하면서 고의 또는 과실로 법령을 위반하여 타인에게 손해를 입히거나 … 손해를 배상하여야 한다.
국가배상법 제5조(공공시설 등의 하자로 인한 책임) ① 도로·하천, 그 밖의 공공의 영조물의 설치나 관리에 하자가 있기 때문에 타인에게 손해를 발생하게 하였을 때에는 국가나 지방자치단체는 그 손해를 배상하여야 한다.
— 국가법령정보센터 · 국가배상법 제2조 · 제5조
각 지문 검토
① ○ — 행정기관 사이 권한 다툼은 통상 내부적 분쟁(기관소송·권한쟁의심판)
대법원 2018. 8. 1. 선고 2014두35379 판결(판결요지 [1] 전단)
"국가기관 등 행정기관(이하 '행정기관 등'이라 한다) 사이에 권한의 존부와 범위에 관하여 다툼이 있는 경우에 이는 통상 내부적 분쟁이라는 성격을 띠고 있어 상급관청의 결정에 따라 해결되거나 법령이 정하는 바에 따라 '기관소송'이나 '권한쟁의심판'으로 다루어진다."
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 행정기관 간 제재적 조치 분쟁에서 행정기관의 당사자능력과 원고적격：국민권익위원회 조치요구와 소방청장 사례
본 지문 → 옳다.
근거: 행정기관 사이의 권한 분쟁은 원칙적으로 내부적 분쟁의 성격을 가져 상급관청 결정·기관소송·권한쟁의심판으로 해결된다는 원칙을 그대로 옮긴 지문이다.
② ○ — 예외적으로 행정기관에 항고소송 원고로서의 당사자능력·원고적격 인정
대법원 2018. 8. 1. 선고 2014두35379 판결(판시사항·판결요지 [1] 후단)
"법령이 특정한 행정기관 등으로 하여금 다른 행정기관을 상대로 제재적 조치를 취할 수 있도록 하면서, 그에 따르지 않으면 그 행정기관에 대하여 과태료를 부과하거나 형사처벌을 할 수 있도록 정하는 경우 … 그러한 제재적 조치를 기관소송이나 권한쟁의심판을 통하여 다툴 수 없다면 … 항고소송을 통한 주관적 구제대상이 될 수 있다고 보아야 한다. … 따라서 이러한 권리구제나 권리보호의 필요성이 인정된다면 예외적으로 그 제재적 조치의 상대방인 행정기관 등에게 항고소송 원고로서의 당사자능력과 원고적격을 인정할 수 있다."
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 행정기관 간 제재적 조치 분쟁에서 행정기관의 당사자능력과 원고적격：국민권익위원회 조치요구와 소방청장 사례
본 지문 → 옳다.
근거: 같은 판결의 후단으로, 권한쟁의·기관소송으로 다툴 수 없는 제재적 조치(불응 시 과태료·형사처벌)에 대해서는 예외적으로 상대방 행정기관에 항고소송 원고적격을 인정한다는 법리(실제 사안: 국민권익위원회 조치요구 vs 소방청장)이다.
③ ✗ — 하도급법상 벌점 부과를 "단순한 사실행위"라고 단정할 수 없다 (정답)
대법원 2023. 4. 27. 선고 2020두47892 판결(이유)
"… 하도급법에 따른 벌점은 시정조치나 과징금부과 처분에 따르는 부수적인 법적 효과에 해당함과 동시에 벌점 합계가 일정한 기준을 초과할 경우 피고의 법령상 의무로 규정된 입찰참가자격제한 요청 등의 법적 요건에도 해당한다. 따라서 하도급법에 따른 벌점 부과를 단순한 사실행위에 불과하다고만 볼 수는 없고, 공법상 지위 내지 의무·책임이 구체화된 경우라고 볼 여지가 크다."
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 하도급법상 공정거래위원회 벌점 부과의 법적 성격 및 입찰참가자격제한 요청 결정의 처분성
대법원 2023. 2. 2. 선고 2020두48260 판결(판결요지 [2])
"… 사업자로서는 입찰참가자격제한 요청 결정이 있으면 장차 후속 처분으로 입찰참가자격이 제한될 수 있는 법률상 불이익이 존재한다. … 따라서 공정거래위원회의 입찰참가자격제한 요청 결정은 항고소송의 대상이 되는 처분에 해당한다."
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 공정거래위원회의 입찰참가자격제한 요청 결정의 처분성：장차 후속 처분의 법률상 불이익
본 지문 → 옳지 않음 (정답).
근거: 지문 ③은 판례 문구 "단순한 사실행위에 불과하다고만 볼 수는 없고"를 정반대로 뒤집어 "단순한 사실행위에 해당한다"고 단정한 함정이다. 판례는 벌점이 ⓐ 시정조치·과징금에 부수하는 법적 효과이면서 ⓑ 누적 시 입찰참가자격제한 요청의 법적 요건이 된다는 점에서 공법상 지위·의무·책임이 구체화된 것으로 보아 단순 사실행위로 단정할 수 없다고 하였고, 나아가 그 누적의 결과인 입찰참가자격제한 요청 결정 자체를 항고소송 대상 처분으로 인정하였다. 따라서 ③의 결론은 틀렸다.
④ ○ — 철도운행은 사경제 작용(민법), 철도시설물 하자는 국가배상법
대법원 1999. 6. 22. 선고 99다7008 판결(판결요지)
"국가 또는 지방자치단체라 할지라도 공권력의 행사가 아니고 단순한 사경제의 주체로 활동하였을 경우에는 그 손해배상책임에 국가배상법이 적용될 수 없고 민법상의 사용자책임 등이 인정되는 것이고 국가의 철도운행사업은 국가가 공권력의 행사로서 하는 것이 아니고 사경제적 작용이라 할 것이므로, 이로 인한 사고에 공무원이 간여하였다고 하더라도 국가배상법을 적용할 것이 아니고 일반 민법의 규정에 따라야 하므로 … 그러나 공공의 영조물인 철도시설물의 설치 또는 관리의 하자로 인한 불법행위를 원인으로 하여 국가에 대하여 손해배상청구를 하는 경우에는 국가배상법이 적용되므로 배상전치절차를 거쳐야 한다."
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 공기업이용관계의 성질
본 지문 → 옳다.
근거: 같은 철도라도 ⓐ 운행사업(역무 제공)은 사경제 작용 → 사고에 공무원이 관여해도 민법 적용, ⓑ 철도시설물(영조물) 설치·관리 하자는 국가배상법 제5조 적용이라는 이중 구조를 정확히 옮긴 지문이다.
⑤ ○ — 대한변호사협회는 변호사 등록에 관한 한 공법인(공권력 행사 주체)
헌재 2019. 11. 28. 2017헌마759(결정요지 가.)
"… 변협은 변호사 등록에 관한 한 공법인으로서 공권력 행사의 주체이다. 또한 … 변호사 등록에 관한 한 공법인 성격을 가지는 변협이 등록사무의 수행과 관련하여 정립한 규범을 단순히 내부 기준이라거나 사법적인 성질을 지니는 것이라 볼 수는 없고, 변호사 등록을 하려는 자와의 관계에서 대외적 구속력을 가지는 공권력 행사에 해당한다."
— 헌재 결정 원문 · 표준판례: 대한변호사협회의 공법인성：변호사 등록에 관한 한 공권력 행사의 주체
본 지문 → 옳다.
근거: 변호사 등록사무는 본래 국가 공행정의 일부였으나 변협에 이관된 것으로, 변협은 등록에 관한 한 공법인(공권력 행사 주체)이고 그 등록 관련 규범은 내부 기준·사법적 성질이 아니라 대외적 구속력 있는 공권력 행사이다. 이 결정(2017헌마759)은 제13회 공법 제23번에서도 출제되었습니다.
결론
정답은 ③번. 하도급법상 벌점 부과는 판례상 "단순한 사실행위에 불과하다고만 볼 수는 없[는]" 것으로, 공법상 의무·책임이 구체화된 것이며 그 누적의 결과인 입찰참가자격제한 요청 결정은 항고소송 대상 처분이다. ③은 판례 문구를 뒤집은 함정. ①② 행정기관의 예외적 원고적격, ④ 사경제/영조물 이중 구조, ⑤ 변협의 공법인성은 모두 확립된 판례 그대로 옳다.