제13회(2024년) 변호사시험 민사법 선택형 51번
문제
A주식회사는 B주식회사를 완전자회사로 하기 위한 주식의 포괄적 교환을 하고자 한다.
이에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
선지
- ① A회사와 B회사가 주식교환계약서에 대한 주주총회 승인을 얻은 후 채권자 이의절차를 거치지 아니한 경우 양 회사의 채권자는 주식교환무효의 소를 제기할 수 있으며, 주식교환무효를 선고하는 확정판결은 대세효를 갖는다.
- ② B회사의 총주주의 동의가 있거나 B회사의 발행주식총수의 90% 이상을 A회사가 소유하고 있는 때에는 B회사의 주주총회의 승인을 이사회의 승인으로 갈음할 수 있다.
- ③ 주식교환으로 인하여 주식교환에 관련되는 각 회사의 주주의 부담이 가중되는 경우에는 그 주주 전원의 동의도 필요하다.
- ④ 만약 B회사의 주주가 B회사를 상대로 이사 선임에 관한 주주총회결의취소의 소를 제기한 후 소송의 계속 중에 주식교환이 완료되었다면, 그 소를 제기한 자는 원고적격을 상실한다.
- ⑤ 주식교환으로 B회사 주주에게 제공하는 재산이 A회사의 모회사 주식을 포함하는 경우에 A회사는 그 지급을 위하여 그 모회사의 주식을 취득할 수 있다.
정답
1번
해설
정답: 1번
쟁점
주식의 포괄적 교환(상법 제360조의2 이하)에 관한 종합 문제로 옳지 않은 것을 고른다. A회사가 B회사를 완전자회사로 만드는 주식교환을 하는 사안에서 ① 주식교환무효의 소의 제소권자(채권자 포함 여부)와 확정판결의 대세효, ② 간이주식교환의 요건, ③ 주주 부담 가중 시 전원 동의, ④ 주식교환 완료 후 완전자회사 주주의 결의취소의 소 원고적격, ⑤ 삼각주식교환에서 모회사 주식의 취득을 검토한다.
각 지문 검토
① ✗ — 주식교환무효의 소는 각 회사의 주주·이사·감사·감사위원·청산인만 제기할 수 있고, 채권자는 제소권자가 아니다 (정답)
상법 제360조의14(주식교환무효의 소) ① 주식교환의 무효는 각 회사의 주주·이사·감사·감사위원회의 위원 또는 청산인에 한하여 주식교환의 날부터 6월내에 소만으로 이를 주장할 수 있다. ④ 제187조 내지 제189조, 제190조 본문, … 의 규정은 제1항의 소에 … 준용한다.
— 국가법령정보센터 · 상법 제360조의14
본 지문 → 옳지 않음 (정답).
근거: 주식교환무효의 소의 제소권자는 각 회사의 주주·이사·감사·감사위원회의 위원 또는 청산인에 한정되며(제360조의14 제1항), 채권자는 제소권자에 포함되지 않는다. 또한 주식교환은 합병·분할과 달리 회사의 자산·부채에 변동을 주지 않고 주주 구성만 바뀌므로 원칙적으로 채권자 이의절차(채권자보호절차) 자체가 없다. 무효를 선고하는 확정판결이 제190조 본문의 준용으로 대세효를 가지는 부분은 옳으나, "채권자가 주식교환무효의 소를 제기할 수 있다"는 부분이 제360조의14 제1항에 반하므로 지문 전체는 옳지 않다.
② ○ — 완전자회사가 되는 회사(B)의 총주주 동의가 있거나 A가 B 발행주식총수의 90% 이상을 소유하는 때에는 B의 주주총회 승인을 이사회 승인으로 갈음할 수 있다
상법 제360조의9(간이주식교환) ① 완전자회사가 되는 회사의 총주주의 동의가 있거나 그 회사의 발행주식총수의 100분의 90 이상을 완전모회사가 되는 회사가 소유하고 있는 때에는 완전자회사가 되는 회사의 주주총회의 승인은 이를 이사회의 승인으로 갈음할 수 있다.
— 국가법령정보센터 · 상법 제360조의9
본 지문 → 옳다.
근거: 완전자회사가 되는 B회사의 총주주 동의가 있거나 완전모회사가 되는 A회사가 B의 발행주식총수의 90% 이상을 소유하는 경우에는 간이주식교환이 허용되어, B의 주주총회 승인을 이사회 승인으로 갈음할 수 있다. 지문은 조문과 일치한다.
③ ○ — 주식교환으로 각 회사 주주의 부담이 가중되는 경우에는 그 주주 전원의 동의가 있어야 한다
상법 제360조의3(주식교환계약서의 작성과 주주총회의 승인 …) ⑤ 주식교환으로 인하여 주식교환에 관련되는 각 회사의 주주의 부담이 가중되는 경우에는 제1항 및 제436조의 결의 외에 그 주주 전원의 동의가 있어야 한다.
— 국가법령정보센터 · 상법 제360조의3
본 지문 → 옳다.
근거: 주식교환은 주주총회 특별결의(제434조)로 이루어지지만, 그로 인하여 관련 회사 주주의 부담이 가중되는 경우에는 다수결의 한계를 넘는 것이므로 특별결의에 더하여 그 주주 전원의 동의가 있어야 한다. 지문은 조문과 일치한다.
④ ○ — 결의취소의 소 계속 중 주식교환이 완료되어 완전자회사 주주가 완전모회사 주주로 바뀌면, 그 소를 제기한 자는 원고적격을 상실한다
대법원 2016. 7. 22. 선고 2015다66397 판결
주주총회결의 취소소송의 계속 중 원고가 주주로서의 지위를 상실하면 원고는 상법 제376조에 따라 그 취소를 구할 당사자적격을 상실하고, 이는 원고가 자신의 의사에 반하여 주주의 지위를 상실하였다 하여 달리 볼 것은 아니다. … 소송의 계속 중 피고와 하나금융지주가 이 사건 주식교환을 완료하여 하나금융지주가 피고의 100% 주주가 되고 원고들은 더 이상 피고의 주주가 아니게 되었으므로, 주주가 아닌 원고들은 상법 제376조에 따라 이 사건 주주총회결의 취소의 소를 제기할 원고적격이 인정되지 않는다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 주식의 포괄적 교환과 주주총회결의 하자소송의 원고적격
본 지문 → 옳다.
근거: 결의취소의 소의 원고적격은 주주 등에게 인정되는데, 소송 계속 중 주식교환이 완료되면 완전자회사(B)의 기존 주주는 완전모회사(A)의 주주로 바뀌어 더 이상 B의 주주가 아니게 되므로, 자신의 의사와 무관하게 주주 지위를 상실하였더라도 B를 상대로 한 결의취소의 소의 원고적격을 상실한다. 지문은 판례와 일치한다.
이 판례(2015다66397)는 제13회 민사법 65번, 제10회 민사법 43번에서도 출제·인용되었습니다.
⑤ ○ — 주식교환 대가로 A의 모회사 주식을 제공하는 경우, A는 그 지급을 위하여 모회사 주식을 취득할 수 있다
상법 제360조의3(… 주식교환대가가 모회사 주식인 경우의 특칙) ⑥ 제342조의2제1항에도 불구하고 … 완전자회사가 되는 회사의 주주에게 제공하는 재산이 완전모회사가 되는 회사의 모회사 주식을 포함하는 경우에는 완전모회사가 되는 회사는 그 지급을 위하여 그 모회사의 주식을 취득할 수 있다.
— 국가법령정보센터 · 상법 제360조의3
본 지문 → 옳다.
근거: 삼각주식교환에서 완전자회사가 되는 B회사의 주주에게 제공하는 대가에 완전모회사가 되는 A회사의 모회사 주식이 포함되는 경우, A회사는 자회사의 모회사 주식 취득을 금지하는 제342조의2 제1항에도 불구하고 그 지급을 위하여 모회사 주식을 취득할 수 있다. 지문은 조문과 일치한다.
결론
옳지 않은 것은 ①이므로 정답은 1번. 주식교환무효의 소는 각 회사의 주주·이사·감사·감사위원회의 위원 또는 청산인만 제기할 수 있어 채권자는 제소권자가 아니고(제360조의14 제1항), 주식교환에는 원칙적으로 채권자 이의절차 자체가 없다. 대세효 부분은 옳으나 채권자 제소 부분이 틀리므로 ①은 옳지 않다. 나머지는 모두 옳다 — ② 총주주 동의 또는 90% 이상 소유 시 간이주식교환이 가능하고(제360조의9 제1항), ③ 주주 부담 가중 시 주주 전원의 동의가 필요하며(제360조의3 제5항), ④ 주식교환 완료로 완전자회사 주주가 완전모회사 주주로 바뀌면 결의취소의 소 원고적격을 상실하고(2015다66397), ⑤ 삼각주식교환에서 모회사 주식을 대가로 제공하면 완전모회사는 그 지급을 위하여 모회사 주식을 취득할 수 있다(제360조의3 제6항).