제13회(2024년) 변호사시험 민사법 선택형 52번
문제
비상장주식회사인 A회사에서 甲이 대표이사이고 乙, 丙은 주주이다. A회사는 2021. 5. 1. 신주인수권만의 양도가 가능한 분리형 신주인수권부사채를 A회사의 경영 목적 달성과 상관없이 甲과 친분이 있는 丙에게만 발행하였다.
甲은 2023. 6. 1. 자신의 회사에 대한 영향력을 높이기 위하여 丙으로부터 신주인수권부사채에 부여된 신주인수권 전부를 양수하였고, 이날까지 신주인수권부사채 발행무효의 소가 제기된 바 없다. 그 후 甲은 신주인수권 전부를 일시에 행사하여 2023. 8. 1. 신주가 발행되었다.
이에 관한 설명 중 옳은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
선지
- ① 각 신주인수권부사채에 부여된 신주인수권의 행사로 인하여 발행할 주식의 발행가액의 합계액은 각 신주인수권부사채의 금액을 초과할 수 있다.
- ② 乙은 신주인수권의 행사로 신주가 발행된 2023. 8. 1. 이전에는 언제든지 신주인수권부사채 발행의 무효를 주장할 수 있다.
- ③ 乙은 甲의 주도하에 이루어지는 신주인수권부사채 발행에 의한 불이익을 염려하여 2023. 9. 1. 신주발행유지청구의 소를 제기할 수 있다.
- ④ 乙은 2023. 10. 1. 신주인수권부사채 발행이 무효라거나 그를 전제로 하는 주장을 하여 신주발행무효의 소를 제기할 수 있다.
- ⑤ 乙은 2023. 12. 1. 신주인수권 행사나 그에 따른 신주 발행에 고유한 무효 사유에 준하여 신주발행무효의 소를 제기할 수 있다.
정답
5번
해설
정답: 5번
쟁점
경영상 목적 없이 대주주(甲)와 친분 있는 제3자(丙)에게 분리형 신주인수권부사채를 발행한 후, 甲이 그 신주인수권을 양수하여 사채 발행일로부터 6월이 지난 뒤 신주인수권을 행사해 신주를 취득한 사안이다. ① 신주인수권부사채에 부여된 신주인수권 행사로 발행할 주식 발행가액 합계액의 한도, ② 신주인수권부사채 발행무효 주장의 제소기간, ③ 신주발행 후의 신주발행유지청구 가부, ④ 신주발행무효의 소에서 사채발행 무효를 전제로 한 주장의 가부, ⑤ 신주인수권 행사·신주발행에 고유한 무효사유에 준하는 신주발행무효의 소 가부가 논점이다. 옳은 것을 고른다.
각 지문 검토
①. 옳지 않음 — 각 신주인수권부사채에 부여된 신주인수권의 행사로 인하여 발행할 주식의 발행가액의 합계액은 각 신주인수권부사채의 금액을 초과할 수 없다
상법 제516조의2(신주인수권부사채의 발행) ③ 각 신주인수권부사채에 부여된 신주인수권의 행사로 인하여 발행할 주식의 발행가액의 합계액은 각 신주인수권부사채의 금액을 초과할 수 없다.
— 국가법령정보센터 · 상법 제516조의2
본 지문 → 옳지 않음.
근거: 신주인수권부사채는 사채로서의 성질을 유지하므로, 각 사채에 부여된 신주인수권 행사로 발행할 주식의 발행가액 합계액이 그 사채의 금액을 초과하면 사채의 상환과 별도로 신주 대금이 과다하게 유입되어 사채로서의 한도를 벗어나게 된다. 이에 상법 제516조의2 제3항은 그 합계액이 각 사채의 금액을 초과할 수 없도록 제한한다. 지문은 초과할 수 있다고 하여 옳지 않다.
②. 옳지 않음 — 신주인수권부사채 발행의 무효는 발행일로부터 6월 내에 소로써만 주장할 수 있으므로, 신주 발행 이전이라도 6월이 지난 뒤에는 무효를 주장할 수 없다
대법원 2022. 10. 27. 선고 2021다201054 판결(판결요지 [1])
… 신주발행무효의 소에 관한 상법 제429조가 유추적용된다. 신주인수권부사채 발행의 무효는 주주 등이 신주인수권부사채를 발행한 날로부터 6월 내 소만으로 주장할 수 있고, 6월의 출소기간이 지난 뒤에는 새로운 무효 사유를 추가하여 주장할 수 없다. 따라서 신주인수권부사채 발행일로부터 6월 내에 신주인수권부사채발행무효의 소가 제기되지 않거나 … 이후에는 더 이상 신주인수권부사채 발행의 무효를 주장할 수 없다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 신주발행 무효의 소의 제소기간 (2)
본 지문 → 옳지 않음.
근거: 신주인수권부사채 발행은 사실상 신주를 발행하는 것과 유사하여 신주발행무효의 소에 관한 상법 제429조가 유추적용되므로, 그 발행무효는 발행일(2021. 5. 1.)로부터 6월 내에 소로써만 주장할 수 있다(2021다201054). 이 사안에서 신주가 발행된 2023. 8. 1. 이전이라도 이미 사채 발행일로부터 6월이 훨씬 지났으므로, 乙이 그때까지 언제든지 사채 발행의 무효를 주장할 수 있는 것은 아니다. 지문은 옳지 않다. 이 판례(2021다201054)는 제15회 민사법 53·56번, 제10회 민사법 45번, 제5회 민사법 66번, 제4회 민사법 70번에서도 출제된 빈출 판례입니다.
③. 옳지 않음 — 신주발행유지청구는 신주발행의 효력이 생기기 전에 하여야 하므로, 이미 신주가 발행된 후에는 유지청구를 할 수 없다
상법 제424조(유지청구권) 회사가 법령 또는 정관에 위반하거나 현저하게 불공정한 방법에 의하여 주식을 발행함으로써 주주가 불이익을 받을 염려가 있는 경우에는 그 주주는 회사에 대하여 그 발행을 유지할 것을 청구할 수 있다.
— 국가법령정보센터 · 상법 제424조
본 지문 → 옳지 않음.
근거: 신주발행유지청구권은 위법·불공정한 신주발행으로 주주가 불이익을 받을 염려가 있을 때 그 발행을 사전에 저지하기 위한 사전적 구제수단으로서, 신주발행의 효력이 생기기 전(신주발행 전)에 회사에 대하여 행사하여야 한다. 이 사안에서 신주는 이미 2023. 8. 1.에 발행되었으므로, 그 이후인 2023. 9. 1.에는 신주발행유지청구를 할 수 없다(신주발행 후에는 신주발행무효의 소 등 사후적 구제에 의한다). 또한 유지청구는 회사를 상대로 하는 청구권일 뿐 '소'로써 하는 형성의 소가 아니다. 지문은 옳지 않다.
④. 옳지 않음 — 신주인수권부사채 발행일로부터 6월이 지난 뒤 신주발행무효의 소에서는 사채 발행이 무효라거나 그를 전제로 하는 주장을 할 수 없다
대법원 2022. 10. 27. 선고 2021다201054 판결(판결요지 [1])
다만 신주인수권부사채에 부여된 신주인수권의 행사나 그로 인한 신주 발행에 대해서는 상법 제429조를 유추적용하여 신주발행무효의 소로써 다툴 수 있다. 이때에는 특별한 사정이 없는 한 신주인수권 행사나 그에 따른 신주 발행에 고유한 무효 사유만 주장할 수 있고, 신주인수권부사채 발행이 무효라거나 그를 전제로 한 주장은 제기할 수 없다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 신주발행 무효의 소의 제소기간 (2)
본 지문 → 옳지 않음.
근거: 신주인수권부사채 발행일로부터 6월이 지나면 더 이상 사채 발행의 무효를 다툴 수 없고, 이후 신주인수권 행사로 인한 신주발행에 대해 신주발행무효의 소를 제기하더라도 특별한 사정이 없는 한 신주인수권 행사나 신주발행에 고유한 무효사유만 주장할 수 있을 뿐, 사채 발행이 무효라거나 그를 전제로 하는 주장은 할 수 없다(2021다201054). 지문은 2023. 10. 1.에 사채발행 무효 또는 그를 전제로 한 주장으로 신주발행무효의 소를 제기할 수 있다고 하여 옳지 않다.
⑤. 옳음 — 대주주가 경영권 방어 목적으로 발행된 신주인수권부사채의 신주인수권을 양수해 사채 발행일부터 6월이 지난 후 신주인수권을 행사하여 신주를 취득한 경우, 신주인수권 행사·신주발행에 고유한 무효사유에 준하여 신주발행무효의 소를 제기할 수 있다
대법원 2022. 10. 27. 선고 2021다201054 판결(판결요지 [3])
… 대주주 등이 위와 같은 경위로 발행된 신주인수권부사채나 그에 부여된 신주인수권을 양수한 다음 신주인수권부사채 발행일부터 6월이 지난 후 신주인수권을 행사하여 신주를 취득하였다면, 이는 실질적으로 회사가 경영상 목적 없이 대주주 등에게 신주를 발행한 것과 동일하므로, 신주인수권 행사나 그에 따른 신주 발행에 고유한 무효 사유에 준하여 신주발행무효의 소로도 신주 발행의 무효를 주장할 수 있다. … 신주발행무효의 소의 제소기간은 신주 발행일로부터 기산하여야 하고, 설령 신주 발행이 신주인수권부사채에 부여된 신주인수권의 행사 결과에 따른 것이라 할지라도 신주인수권부사채 발행일부터 기산되는 것은 아니다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 신주발행 무효의 소의 제소기간 (2)
본 지문 → 옳음.
근거: 경영상 목적 없이 대주주 등에게 발행된 신주인수권부사채는 그 자체로는 기존 주주의 신주인수권을 침해하지 않지만, 대주주가 그 신주인수권을 양수하여 사채 발행일로부터 6월이 지난 뒤 이를 행사해 신주를 취득하면 실질적으로 경영상 목적 없이 대주주에게 신주를 발행한 것과 동일한 결과가 된다. 따라서 이 경우에는 신주인수권 행사·신주발행에 고유한 무효사유에 '준하여' 신주발행무효의 소로 신주발행의 무효를 주장할 수 있고, 그 제소기간은 신주발행일(2023. 8. 1.)로부터 기산한다(2021다201054). 乙이 신주발행일로부터 6월 내인 2023. 12. 1.에 신주발행무효의 소를 제기하는 것은 적법하다. 지문은 옳다. 이로써 위법한 사채발행·신주발행을 다투는 주주의 제소권이 실질적으로 보호된다.
결론
옳은 것은 ⑤이므로 정답은 5번이다. ⑤는 경영권 방어 목적의 신주인수권부사채를 양수한 대주주가 사채 발행일로부터 6월이 지난 후 신주인수권을 행사해 신주를 취득한 경우, 신주인수권 행사·신주발행에 고유한 무효사유에 준하여 신주발행무효의 소(제소기간은 신주발행일 기산)를 제기할 수 있다는 것으로(2021다201054) 옳다. 반면 ①(신주인수권 행사로 발행할 주식 발행가액 합계액은 사채 금액을 초과할 수 없음, 상법 제516조의2 제3항), ②(사채발행무효는 발행일로부터 6월 내 소로써만 주장, 상법 제429조 유추·2021다201054), ③(신주발행 후에는 신주발행유지청구 불가, 상법 제424조), ④(6월 도과 후 신주발행무효의 소에서 사채발행 무효를 전제로 한 주장 불가, 2021다201054)는 모두 옳지 않다.