제13회(2024년) 변호사시험 민사법 선택형 56번
문제
소송요건에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
선지
- ① 근저당권설정등기의 말소등기절차의 이행을 구하는 소송 도중에 그 근저당권설정등기가 경매절차에서의 매각을 원인으로 하여 말소된 경우에는 더 이상 근저당권설정등기의 말소를 구할 법률상 이익이 없다.
- ② 확정판결에 의한 채권의 소멸시효기간 경과가 임박한 경우에 그 시효중단을 위한 재소는 소의 이익이 있고, 이 경우 후소 법원으로서는 그 확정된 권리를 주장할 수 있는 모든 요건이 구비되어 있는지에 관하여 다시 심리하여야 한다.
- ③ 원고가 피고에 대하여 손해배상채무의 부존재확인을 구할 이익이 있어 본소로 그 확인을 구하였다면, 피고가 그 후에 그 손해배상채무의 이행을 구하는 반소를 제기하였다 하더라도 그러한 사정만으로 본소청구에 대한 확인의 이익이 소멸하여 본소가 부적법하게 된다고 볼 수는 없다.
- ④ 특정한 권리나 법률관계에 관하여 분쟁이 있어도 제소하지 아니하기로 합의한 경우, 이에 위배되어 제기된 소는 권리보호의 이익이 없다.
- ⑤ 소각하 판결의 기판력은 그 판결에서 확정한 소송요건의 흠결에 관하여 미친다.
정답
2번
해설
정답: ②번
쟁점
소송요건(권리보호의 이익·소의 이익)과 기판력을 종합적으로 묻는다. 근저당권 말소소송 중 등기 말소 시 소의 이익(①), 시효중단을 위한 재소에서 후소 법원의 심리범위(②), 채무부존재확인 본소 + 이행 반소 시 확인의 이익(③), 부제소합의 위반 소의 적법성(④), 소각하판결 기판력의 범위(⑤)가 쟁점이다.
근거 법령
민사소송법 제216조(기판력의 객관적 범위) ① 확정판결(確定判決)은 주문에 포함된 것에 한하여 기판력(旣判力)을 가진다.
— 국가법령정보센터 · 민사소송법 제216조
민법 제165조(판결 등에 의하여 확정된 채권의 소멸시효) ① 판결에 의하여 확정된 채권은 단기의 소멸시효에 해당한 것이라도 그 소멸시효는 10년으로 한다.
— 국가법령정보센터 · 민법 제165조
각 지문 검토
① 옳음 — 근저당권설정등기가 매각으로 말소되면 말소를 구할 소의 이익이 없다
대법원 2003. 1. 10. 선고 2002다57904 판결
근저당권설정등기의 말소등기절차의 이행을 구하는 소송 도중에 그 근저당권설정등기가 경락을 원인으로 하여 말소된 경우에는 더 이상 근저당권설정등기의 말소를 구할 법률상 이익이 없다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 소송요건의 판단 시기의 예외 (2)
본 지문 → 옳음.
근거: 말소를 구하는 대상인 등기가 경매절차의 매각(경락)으로 이미 말소되어 청구의 목적 자체가 소멸하였으므로, 그 말소를 구할 법률상 이익(권리보호이익)이 없어 소가 부적법하게 된다.
② 옳지 않음 (정답) — 시효중단을 위한 재소에서 후소 법원은 다시 심리할 수 없다
대법원 2018. 7. 19. 선고 2018다22008 전원합의체 판결
… 예외적으로 확정판결에 의한 채권의 소멸시효 기간인 10년의 경과가 임박한 경우에는 그 시효중단을 위한 소는 소의 이익이 있다. 나아가 이러한 경우에 후소의 판결이 전소의 승소 확정판결의 내용에 저촉되어서는 아니 되므로, 후소 법원으로서는 그 확정된 권리를 주장할 수 있는 모든 요건이 구비되어 있는지 여부에 관하여 다시 심리할 수 없다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 시효중단을 위한 재소의 소의 이익
본 지문 → 옳지 않음.
근거: 지문 전단("재소는 소의 이익이 있고")은 옳으나, 후단이 판례와 정반대이다. 전소 확정판결의 기판력 때문에 후소의 판결은 전소 판결 내용에 저촉될 수 없으므로, 후소 법원은 확정된 권리의 존부·내용에 관하여 "다시 심리할 수 없다." 지문은 "다시 심리하여야 한다"로 뒤집어 틀렸다. 이 판례(2018다22008 전합)는 제11회 민사법 제60번, 제14회 민사법 제40번, 제15회 민사법 제9번에서도 출제되었습니다.
③ 옳음 — 부존재확인 본소 후 이행 반소가 제기되어도 본소 확인의 이익은 소멸하지 않는다
대법원 1999. 6. 8. 선고 99다17401, 17418 판결 (동지: 대법원 2010. 7. 15. 선고 2010다2428, 2435 판결)
소송요건을 구비하여 적법하게 제기된 본소가 그 후에 상대방이 제기한 반소로 인하여 소송요건에 흠결이 생겨 다시 부적법하게 되는 것은 아니므로, 원고가 피고에 대하여 손해배상채무의 부존재확인을 구할 이익이 있어 본소로 그 확인을 구하였다면, 피고가 그 후에 그 손해배상채무의 이행을 구하는 반소를 제기하였다 하더라도 그러한 사정만으로 본소청구에 대한 확인의 이익이 소멸하여 본소가 부적법하게 된다고 볼 수는 없다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 확인의 소 계속 중 이행을 구하는 반소청구와 확인의 이익
본 지문 → 옳음.
근거: 적법하게 제기된 본소(부존재확인)는 그 후 상대방의 이행청구 반소로 인해 소급하여 부적법하게 되지 않는다. "그러한 사정만으로는" 본소의 확인의 이익이 소멸하지 않는다. 이 판례(99다17401)는 제5회 민사법 제64번에서도 출제되었습니다.
④ 옳음 — 부제소합의에 위배되어 제기된 소는 권리보호의 이익이 없다
대법원 1993. 5. 14. 선고 92다21760 판결
특정한 권리나 법률관계에 관하여 분쟁이 있어도 제소하지 아니하기로 합의한 경우 이에 위반하여 제기한 소는 권리보호의 이익이 없고, 또한 권리의 행사와 의무의 이행은 신의에 좇아 성실히 하여야 한다는 신의성실의 원칙은 … 민사소송에서도 당연히 요청된다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 부제소 특약 위반과 금반언의 원칙
본 지문 → 옳음.
근거: 부제소합의(부제소특약)는 소극적 소송요건으로서, 이에 위반하여 제기된 소는 권리보호의 이익이 없어 각하된다.
⑤ 옳음 — 소각하판결의 기판력은 확정한 소송요건의 흠결에 미친다
대법원 2003. 4. 8. 선고 2002다70181 판결
소송판결의 기판력은 그 판결에서 확정한 소송요건의 흠결에 관하여 미치는 것이지만, 당사자가 그러한 소송요건의 흠결을 보완하여 다시 소를 제기한 경우에는 그 기판력의 제한을 받지 않는다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 소송판결의 기판력
본 지문 → 옳음.
근거: 소각하판결(소송판결)은 본안에 대해 기판력을 갖지 않고, 오직 그 각하 사유가 된 소송요건의 흠결에만 기판력이 미친다. 지문은 판결요지 전단만 인용한 옳은 지문이다. 다만 "그 흠결을 보완하여 다시 소를 제기하면 기판력의 제한을 받지 않는다"는 후단이 함정 변형의 소재가 된다(제15회 공법 22번 ①, 제4회 민사법 65번 ④는 이 후단을 뒤집어 출제). 이 판례(2002다70181)는 제4회 민사법 제65번, 제15회 공법 제22번에서도 출제되었습니다.
결론
정답은 ②번. 시효중단을 위한 재소는 소의 이익이 있으나, 전소 확정판결의 기판력 때문에 후소 법원은 확정된 권리를 "다시 심리할 수 없다"(2018다22008 전합). ②의 후단이 이를 정반대로 서술하여 옳지 않은 지문이다. ①③④⑤는 모두 소송요건·기판력에 관한 판례 법리에 부합하는 옳은 지문이다.