제13회(2024년) 변호사시험 민사법 선택형 59번
문제
종중 등 법인 아닌 사단에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
선지
- ① 종중은 종족의 자연발생적 집단으로서 그 성립을 위하여 특정한 명칭의 사용 및 서면화된 종중규약이 있어야 하거나 종중의 대표자가 계속하여 선임되어 있는 등 조직을 갖추어야 하는 것은 아니다.
- ② 법인 아닌 사단의 구성원이자 대표자인 개인은 사원총회의 결의를 거치면 총유재산의 보존행위에 관한 소송에서 자신의 명의로 당사자가 될 수 있다.
- ③ 종중이 당사자인 사건에서 종중의 대표자에게 적법한 대표권이 있는지는 소송요건에 관한 것으로서 법원의 직권조사사항이므로 이미 제출된 자료들에 의하여 그 대표권의 적법성에 의심이 갈 만한 사정이 엿보인다면, 법원은 상대방이 이를 구체적으로 지적하여 다투지 않더라도 이에 관하여 조사할 의무가 있다.
- ④ 총유물의 관리 및 처분에 관하여 법인 아닌 사단의 정관이나 규약에 정한 바가 없음에도 불구하고 그 대표자가 사원 총회의 결의를 거치지 않은 채 행한 총유물의 처분행위는 무효이다.
- ⑤ 적법한 대표자 자격이 없는 종중의 대표자가 한 소송행위는 그 후에 대표자 자격을 적법하게 취득한 대표자가 그 소송행위를 추인하면 행위 시에 소급하여 효력을 갖게 되고, 이러한 추인은 상고심에서도 할 수 있다.
정답
2번
해설
정답: 2번 (옳지 않은 것)
쟁점
종중 등 법인 아닌 사단(민법 제275조 이하)의 법률관계를 묻는다. ① 종중의 성립 요건, ② 총유재산 보존행위 소송의 당사자적격, ③ 대표권 적법성에 대한 법원의 직권조사 의무, ④ 사원총회 결의 없는 총유물 처분행위의 효력, ⑤ 대표권 없는 자의 소송행위와 추인의 소급효를 검토한다. 옳지 않은 것을 고른다.
각 지문 검토
①. 옳음 — 종중은 자연발생적 종족집단으로서 그 성립에 특정한 명칭·서면화된 규약·대표자의 계속적 선임 등 조직을 갖출 필요가 없다
대법원 2010. 12. 9. 선고 2009다26596 판결
종중이란 공동선조의 후손들에 의하여 그 선조의 분묘수호 및 봉제사와 후손 상호간의 친목을 목적으로 형성되는 자연발생적인 종족단체로서 그 선조의 사망과 동시에 그 후손에 의하여 성립하는 것이며, 종중의 규약이나 관습에 따라 선출된 대표자 등에 의하여 대표되는 정도로 조직을 갖추고 지속적인 활동을 하고 있다면 비법인사단으로서의 단체성이 인정[된다].
— 대법원 판례 원문
본 지문 → 옳다.
근거: 종중은 공동선조의 사망과 동시에 그 후손에 의하여 자연발생적으로 성립하는 종족집단이므로, 그 성립을 위하여 특별한 조직행위가 필요하지 않다. 따라서 특정한 명칭의 사용이나 서면화된 종중규약, 대표자의 계속적 선임 등 조직을 갖추어야 비로소 성립하는 것은 아니라는 것이 확립된 판례이다(대법원 1997. 11. 14. 선고 96다25715 판결 등 동지). 지문은 옳다.
②. 옳지 않음 — 법인 아닌 사단의 구성원은 그가 대표자이거나 사원총회의 결의를 거쳤더라도 총유재산의 보존행위에 관한 소송에서 자신의 개인 명의로 당사자가 될 수 없다
대법원 2005. 9. 15. 선고 2004다44971 전원합의체 판결
… 총유재산에 관한 소송은 법인 아닌 사단이 그 명의로 사원총회의 결의를 거쳐 하거나 또는 그 구성원 전원이 당사자가 되어 필수적 공동소송의 형태로 할 수 있을 뿐 그 사단의 구성원은 설령 그가 사단의 대표자라거나 사원총회의 결의를 거쳤다 하더라도 그 소송의 당사자가 될 수 없고, 이러한 법리는 총유재산의 보존행위로서 소를 제기하는 경우에도 마찬가지라 할 것이다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 법인 아닌 사단의 총유물에 관한 소송의 당사자적격
본 지문 → 옳지 않음 (정답).
근거: 총유에는 공유·합유와 달리 구성원 각자가 보존행위를 할 수 있다는 규정(민법 제265조 단서·제272조 단서)이 없으므로, 총유재산에 관한 소송은 ① 사단이 그 명의로 사원총회 결의를 거쳐 제기하거나, ② 구성원 전원이 당사자가 되는 필수적 공동소송의 형태로만 가능하다. 구성원 개인은 그가 대표자이거나 사원총회의 결의를 거쳤더라도 자신의 명의로는 당사자가 될 수 없으며, 이는 보존행위로서 소를 제기하는 경우에도 마찬가지이다(2004다44971 전합). 그런데 지문 ②는 "사원총회의 결의를 거치면 자신의 명의로 당사자가 될 수 있다"고 하였으므로 옳지 않다. 이것이 정답이다.
③. 옳음 — 대표자의 대표권 유무는 직권조사사항이므로, 이미 제출된 자료에 의하여 대표권의 적법성에 의심이 갈 만한 사정이 엿보이면 법원은 상대방이 다투지 않더라도 이를 조사할 의무가 있다
대법원 2011. 7. 28. 선고 2009다86918 판결(판시사항 [1])
법인이 당사자인 사건에 있어서 그 법인의 대표자에게 적법한 대표권이 있는지 여부는 소송요건에 관한 것으로서 법원의 직권조사사항이므로, 법원으로서는 그 판단의 기초 자료인 사실과 증거를 직권으로 탐지할 의무까지는 없다 하더라도, 이미 제출된 자료들에 의하여 그 대표권의 적법성에 의심이 갈 만한 사정이 엿보인다면, 상대방이 이를 구체적으로 지적하여 다투지 않더라도, 이에 관하여 심리·조사할 의무가 있다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 대표권 적법성에 의심이 가는 경우 법원의 직권 심리·조사의무
본 지문 → 옳다.
근거: 대표자의 적법한 대표권 유무는 소송요건으로서 법원의 직권조사사항이다. 따라서 이미 제출된 자료들에 의하여 대표권의 적법성에 의심이 갈 만한 사정이 엿보인다면, 법원은 상대방이 이를 구체적으로 지적하여 다투지 않더라도 이에 관하여 심리·조사할 의무가 있다(2009다86918, 동지 대법원 1997. 10. 10. 선고 96다40578 판결). 종중이 당사자인 사건의 대표권에도 그대로 적용된다. 지문은 옳다.
④. 옳음 — 정관·규약에 정함이 없음에도 사원총회의 결의를 거치지 않은 채 한 총유물의 관리·처분행위는 무효이다
대법원 2014. 2. 13. 선고 2012다112299 판결(판결요지 [2])
민법 제275조, 제276조 제1항은 총유물의 관리 및 처분에 관하여는 정관이나 규약에 정한 바가 있으면 그에 의하되 정관이나 규약에서 정한 바가 없으면 사원총회의 결의에 의하도록 규정하고 있으므로, 이러한 절차를 거치지 아니한 총유물의 관리·처분행위는 무효라 할 것이[다].
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 총유 (2)：총유물의 관리·처분행위
본 지문 → 옳다.
근거: 총유물의 관리·처분은 정관·규약에 정함이 있으면 그에 따르고, 정함이 없으면 사원총회의 결의에 의하여야 한다(민법 제275조·제276조 제1항). 따라서 정관·규약에 정함이 없음에도 사원총회의 결의를 거치지 않은 채 대표자가 한 총유물의 처분행위는 무효이다(2012다112299). 지문은 옳다. 이 판례(2012다112299)는 제11회 민사법 2번·제9회 민사법 3번·제8회 민사법 5번·제6회 민사법 32번·제5회 민사법 4번에서도 출제·인용된 빈출 판례입니다.
⑤. 옳음 — 대표자 자격 없는 종중 대표자의 소송행위도 적법한 대표자가 추인하면 행위 시에 소급하여 효력을 가지며, 그 추인은 상고심에서도 할 수 있다
대법원 2010. 12. 9. 선고 2010다77583 판결(판시사항 [1])
적법한 대표자 자격이 없는 비법인 사단의 대표자가 한 소송행위는 후에 대표자 자격을 적법하게 취득한 대표자가 그 소송행위를 추인하면 행위시에 소급하여 효력을 갖게 되고, 이러한 추인은 상고심에서도 할 수 있다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 대표자 자격 없는 비법인사단 대표자의 소송행위와 추인의 소급효
본 지문 → 옳다.
근거: 대표권 없는 자의 소송행위는 무효이지만, 후에 적법한 대표자 자격을 취득한 대표자가 이를 추인하면 행위 시에 소급하여 유효하게 되고, 이러한 추인은 상고심에서도 할 수 있다(2010다77583, 민사소송법 제60조·제64조의 추인 법리). 지문은 옳다. 이 판례(2010다77583)는 제4회 민사법 60번에서도 출제·인용되었습니다.
결론
옳지 않은 것은 ②이므로 정답은 2번이다. ②는 총유재산에 관한 소송은 사단 명의 또는 구성원 전원의 필수적 공동소송으로만 가능하고 구성원 개인은 사원총회 결의를 거쳐도 자신의 명의로 당사자가 될 수 없음에도(2004다44971 전합) "사원총회 결의를 거치면 자신의 명의로 당사자가 될 수 있다"고 한 점에서 옳지 않다. ①(종중은 명칭·규약·대표자 없이도 자연발생적으로 성립, 2009다26596·96다25715)·③(대표권 적법성에 의심이 가면 직권조사 의무, 2009다86918)·④(정관·규약·결의 없는 총유물 처분은 무효, 2012다112299)·⑤(대표권 없는 자의 소송행위 추인은 행위 시 소급·상고심 가능, 2010다77583)는 모두 옳다.