제15회(2026년) 변호사시험 공법 선택형 4번
문제
사법부에 관한 설명으로 옳은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
ㄱ. 상급법원 재판에서의 판단은 동종 사건에 관하여 하급심을 기속한다.
ㄴ. 헌법 제107조 제2항의 명령·규칙심사권은 대법원을 비롯한 각급 법원이 행사할 수 있으며, 대법원의 심판권은 명령·규칙이 헌법 또는 법률에 위반된다고 인정하는 경우 대법관 전원의 3분의 2 이상의 합의체에서 행사한다.
ㄷ. 헌법 제107조 제2항의 명령·규칙심사권에 근거하여 지방자치단체 조례의 위헌·위법 여부도 법원의 심사 대상이 될 수 있다.
ㄹ. 행정소송에 대한 대법원판결에 의하여 명령·규칙이 헌법 또는 법률에 위반된다는 것이 확정된 경우에는 대법원은 지체없이 그 사유를 행정안전부장관에게 통보하여야 한다.
선지
- ① ㄱ, ㄴ
- ② ㄱ, ㄷ
- ③ ㄷ, ㄹ
- ④ ㄴ, ㄷ, ㄹ
- ⑤ ㄱ, ㄴ, ㄷ, ㄹ
정답
4번
해설
정답: ④번 (ㄴ, ㄷ, ㄹ)
쟁점
(i) 상급심 재판의 기속력 범위(ㄱ — "동종 사건"인지 "당해(해당) 사건"인지 함정),
(ii) 헌법 제107조 제2항의 명령·규칙 심사권의 주체와 합의체 정족수(ㄴ),
(iii) 조례에 대한 사법심사 가부(ㄷ),
(iv) 위헌·위법 명령·규칙 확정 시 통보 의무(ㄹ).
근거 법령
대한민국헌법 제107조 제2항 명령·규칙 또는 처분이 헌법이나 법률에 위반되는 여부가 재판의 전제가 된 경우에는 대법원은 이를 최종적으로 심사할 권한을 가진다.
— 국가법령정보센터 · 헌법 제107조
법원조직법 제7조(심판권의 행사) ① 대법원의 심판권은 대법관 전원의 3분의 2 이상의 합의체에서 행사하며, 대법원장이 재판장이 된다. 다만, 대법관 3명 이상으로 구성된 부(部)에서 먼저 사건을 심리하여 의견이 일치한 경우에 한정하여 다음 각 호의 경우를 제외하고 그 부에서 재판할 수 있다. 1. 명령 또는 규칙이 헌법에 위반된다고 인정하는 경우 2. 명령 또는 규칙이 법률에 위반된다고 인정하는 경우 …
— 국가법령정보센터 · 법원조직법 제7조
법원조직법 제8조(상급심 재판의 기속력) 상급법원 재판에서의 판단은 해당 사건에 관하여 하급심을 기속한다.
— 국가법령정보센터 · 법원조직법 제8조
행정소송법 제6조(명령·규칙의 위헌판결등 공고) ① 행정소송에 대한 대법원판결에 의하여 명령·규칙이 헌법 또는 법률에 위반된다는 것이 확정된 경우에는 대법원은 지체없이 그 사유를 행정안전부장관에게 통보하여야 한다. ② 제1항의 규정에 의한 통보를 받은 행정안전부장관은 지체없이 이를 관보에 게재하여야 한다.
— 국가법령정보센터 · 행정소송법 제6조
관련 판례
ㄷ — 조례의 사법심사 가능성 — 대법원 1995. 7. 11. 선고 94누4615 전원합의체 판결
"지방자치단체의 조례는 헌법 제107조 제2항의 '명령·규칙'에 해당하며, 그 위헌·위법 여부가 재판의 전제가 된 경우에는 대법원이 최종적으로 심사한다. 조례에 대한 위헌·위법 통제는 일반 명령·규칙에 대한 통제와 동일한 체계에 따라 이루어진다."
— 대법원 94누4615 판결 원문 · 표준판례: 행정행위의 무효와 취소 (1) · 표준판례: 행정권한의 위임의 형식
각 지문 검토
| 지문 | O/X | 핵심 근거 |
|---|:---:|---|
| ㄱ | X | 법원조직법 제8조는 "해당 사건(당해 사건)"에 한해 하급심을 기속한다고 규정. 지문은 "동종 사건"이라 적었으므로 틀림. 상급심 판단의 기속력은 사실관계가 같은 다른 사건(동종 사건)에까지 미치지 않으며, 동종 사건의 하급심은 사법의 일반원리(판례변경의 자유)에 따라 다른 판단도 가능하다. |
| ㄴ | O | 헌법 제107조 제2항이 정한 명령·규칙 심사권은 대법원이 최종심사권을 가지나 그에 앞서 각급 법원도 행사 가능(분산형 사법심사). 다만 대법원이 위헌·위법으로 인정할 때는 법원조직법 제7조 제1항 단서 제1호·제2호에 따라 대법관 전원의 3분의 2 이상의 합의체(전원합의체)에서 행사. |
| ㄷ | O | 대법원 94누4615 전합 등 일관된 판례. 조례도 헌법 제107조 제2항의 '명령·규칙'에 포함되므로 법원의 사법심사 대상. |
| ㄹ | O | 행정소송법 제6조 제1항. 대법원판결로 명령·규칙의 위헌·위법이 확정되면 대법원은 행정안전부장관에게 지체없이 통보하고, 행정안전부장관은 관보 게재 의무. |
결론
옳은 것은 ㄴ·ㄷ·ㄹ → 정답 ④번.
ㄱ은 법원조직법 제8조의 "해당 사건"(당해 사건)을 "동종 사건"으로 바꾼 함정. 상급심 기속력의 인적·물적 범위(같은 사건의 환송 후 하급심)와 판례의 사실상 기속력(동종 사건에 대한 사실상의 영향력)을 구분해서 기억할 것.
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학습 포인트: 헌법 제107조 제2항의 명령·규칙 심사권은 ① 분산형 사법심사(각급 법원도 우선 심사 가능), ② 대법원이 위헌·위법으로 결정할 때는 전원합의체 강제(법조 제7조 제1항 단서), ③ 위헌·위법 확정 시 행정안전부장관에게 통보 의무(행소법 제6조 제1항), ④ 조례도 심사대상에 포함된다는 4가지 골격을 한 세트로 기억할 것.