제15회(2026년) 변호사시험 공법 선택형 40번
문제
행정입법에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
선지
- ① 훈령인 ｢대검찰청 자체감사규정｣, 예규인 ｢검찰공무원의 범죄 및 비위 처리지침｣ 등에 기하여 검찰총장이 검사에 대해 한 경고조치는 감찰관리대상자로의 선정, 향후 인사자료 활용 등 검사의 권리·의무에 영향을 미치는 행위이므로 항고소송의 대상인 처분에 해당한다.
- ② 수용자가 지닐 수 있는 물품의 범위에 관한 사항은 전문적·기술적 사항이자 경미한 사항으로서 업무의 성질상 위임이 불가피하다고 할 것이고, 이를 예규와 같은 행정규칙에 위임하였다고 하여 헌법에 위반된다고 할 수 없다.
- ③ 법률의 시행령은 모법인 법률에 의하여 위임받은 사항이나 법률이 규정한 범위 내에서 법률을 현실적으로 집행하는 데 필요한 세부적인 사항만을 규정할 수 있을 뿐, 법률의 위임이 없는 한 법률이 규정한 개인의 권리·의무에 관한 내용을 변경·보충하거나 법률에 규정되지 아니한 새로운 내용을 규정할 수는 없다.
- ④ 공증인은 직무에 관하여 공무원의 지위를 가지고, 법무부장관은 공증인에 대한 감독기관으로서 ｢공증인법｣에 근거한 직무상 명령권한을 가지므로, 법무부장관이 공증인의 집행증서 작성 사무의 적절성과 공정성을 확보하고 집행채무자의 권리침해를 방지하기 위해 마련한 ｢집행증서 작성사무 지침｣은 법규명령에 해당한다.
- ⑤ 법률의 위임 규정 자체가 의미 내용을 정확하게 알 수 있는 용어를 사용하여 위임의 한계를 분명히 하였음에도 위임 규정에서 사용하고 있는 용어의 의미를 넘어 고시에서 그 범위를 확장함에 따라 새로운 입법을 한 것으로 평가할 수 있다면, 이는 위임의 한계를 일탈한 것이다.
정답
4번
해설
정답: 4번
쟁점
행정입법 — ① 행정규칙(훈령·예규)에 근거한 처분의 처분성, ② 행정규칙(예규)에 대한 위임입법의 헌법적 한계, ③ 시행령의 위임 한계, ④ 법무부장관의 「집행증서 작성사무 지침」의 법적 성격(행정규칙 vs 법규명령), ⑤ 위임의 한계 일탈.
근거 법령
헌법 제75조 대통령은 법률에서 구체적으로 범위를 정하여 위임받은 사항과 법률을 집행하기 위하여 필요한 사항에 관하여 대통령령을 발할 수 있다.
헌법 제95조 국무총리 또는 행정각부의 장은 소관사무에 관하여 법률이나 대통령령의 위임 또는 직권으로 총리령 또는 부령을 발할 수 있다.
— 국가법령정보센터 · 헌법 제75조 · 제95조
공증인법 제2조(공증인의 직무) 공증인은 당사자나 그 밖의 관계인의 촉탁에 따라 … 사무를 처리하는 것을 직무로 한다. 공증인은 위 직무에 관하여 공무원의 지위를 가지는 것으로 본다.
공증인법 제79조(감독) 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 법무부장관과 소속 지방검찰청 검사장의 감독을 받는다. 1. 공증인 …
— 국가법령정보센터 · 공증인법 제2조 · 제79조
각 지문 검토
① ○ — 행정규칙(훈령·예규)에 근거해도 권리·의무에 직접 영향을 미치면 처분
대법원 2021. 2. 10. 선고 2020두47564 판결(판시사항·판결요지 [1])
"어떠한 처분의 근거나 법적인 효과가 행정규칙에 규정되어 있다고 하더라도, 그 처분이 행정규칙의 내부적 구속력에 의하여 상대방에게 권리의 설정 또는 의무의 부담을 명하거나 기타 법적인 효과를 발생하게 하는 등으로 그 상대방의 권리 의무에 직접 영향을 미치는 행위라면, 이 경우에도 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당한다고 보아야 한다. … 검찰총장이 … 「대검찰청 자체감사규정」 제23조 제3항, 「검찰공무원의 범죄 및 비위 처리지침」 제4조 제2항 제2호 등에 근거하여 검사에 대하여 하는 '경고조치'는 … 검사의 권리 의무에 영향을 미치는 행위로서 항고소송의 대상이 되는 처분이라고 보아야 한다."
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 대상적격 (5)：검찰총장의 검사에 대한 경고조치 · 표준판례: 검찰총장의 검사 경고조치 — 항고소송 대상 처분 (직무성과·승진 불이익 결합)
본 지문 → 옳다.
근거: 경고조치의 근거가 훈령·예규(행정규칙)에 규정되어 있어도, 그 조치가 감찰관리대상자 선정·인사자료 활용 등으로 검사의 권리·의무에 직접 영향을 미치므로 처분성이 인정된다. 이 판례(2020두47564)는 제15회 공법 제39번·제11회 공법 제39번에서도 출제되었습니다.
② ○ — 수용자 물품 범위를 예규(행정규칙)에 위임해도 합헌
헌재 2025. 6. 27. 2023헌바358(이유 5.다. 위임의 형식 허용 여부)
"헌법이 인정하고 있는 위임입법의 형식은 예시적인 것으로 보아야 한다. 따라서 법률이 일정한 사항을 고시 등 행정규칙에 위임하더라도 그 행정규칙은 위임된 사항만을 규율할 수 있으므로, 국회입법의 원칙과 상치되지 않는다. 다만, … 고시와 같은 형식으로 입법위임을 할 때에는 법령이 전문적·기술적 사항이나 경미한 사항으로서 업무의 성질상 위임이 불가피한 사항에 한정된다. … 그렇다면 수용자가 지닐 수 있는 물품의 범위에 관한 사항은 전문적·기술적 사항이자 경미한 사항으로서 업무의 성질상 위임이 불가피하다고 할 것이고, 달리 이 사건 법률조항이 예규와 같은 행정규칙에 위임한 것이 헌법에서 정한 위임입법의 형식을 갖추지 못하여 헌법에 위반된다고 할 수는 없다."
— 헌재 결정 원문 · 표준판례: 수용자가 지닐 수 있는 물품 범위의 예규(행정규칙) 위임：전문적·기술적·경미 사항으로서 합헌
본 지문 → 옳다.
근거: 지문은 위 결정의 판단 문장을 거의 그대로 옮긴 것이다. 형집행법 제26조 제1항은 "편지·도서, 그 밖에 수용생활에 필요한 물품"의 범위를 법무부장관 예규('보관금품 관리지침')에 위임하는데, 헌재는 위임입법의 형식이 예시적이어서 법률이 예외적으로 행정규칙(예규)에 위임하는 것도 허용되고, 수용자 물품 범위는 교정현실의 제반여건에 따라 소관부처가 탄력적으로 규율할 필요가 있는 "전문적·기술적 사항이자 경미한 사항으로서 업무의 성질상 위임이 불가피"한 경우이므로 그 요건을 충족한다고 보았다(의회유보·포괄위임금지원칙도 모두 위반 아님). 이 "위임입법 형식은 예시적"이라는 법리의 원류는 헌재 2004. 10. 28. 99헌바91이다 — 표준판례: 행정규칙(고시 등)에 대한 위임입법의 헌법적 한계：전문적·기술적·경미한 사항.
③ ○ — 시행령은 법률의 위임 없이 새로운 권리·의무를 규정할 수 없다
대법원 2020. 9. 3. 선고 2016두32992 전원합의체 판결(판결요지 [2])
"법률의 시행령은 모법인 법률에 의하여 위임받은 사항이나 법률이 규정한 범위 내에서 법률을 현실적으로 집행하는 데 필요한 세부적인 사항만을 규정할 수 있을 뿐, 법률에 의한 위임이 없는 한 법률이 규정한 개인의 권리·의무에 관한 내용을 변경·보충하거나 법률에 규정되지 아니한 새로운 내용을 규정할 수는 없다."(같은 취지: 대법원 1990. 9. 28. 선고 89누2493 판결)
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 법치행정의 원리：법률의 유보 원칙 · 표준판례: 모법의 위임 없이 시행령이 제척기간을 규정할 수 있는지(소극)
본 지문 → 옳다.
근거: 시행령(대통령령)의 한계에 관한 확립된 법리를 그대로 옮긴 지문이다. 이 법리는 제13회 공법 제39번(2016두32992)·제5회 공법 제6번(89누2493)에서도 출제되었습니다.
④ ✗ — 「집행증서 작성사무 지침」은 법규명령이 아니라 행정규칙 (정답)
대법원 2020. 11. 26. 선고 2020두42262 판결(판시사항·판결요지 [1])
"… 공증인은 직무에 관하여 공무원의 지위를 가지고, 법무부장관은 공증인에 대한 감독기관이므로 공증인법 제79조 제1호에 근거한 직무상 명령을 … 행정규칙의 형식으로 일반적인 기준을 제시하거나 의무를 부과할 수도 있다. … '집행증서 작성사무 지침'을 제정하였다. 이는 공증인의 감독기관인 법무부장관이 상위법령의 구체적인 위임 없이 공증인이 직무수행에서 준수하여야 할 세부적인 사항을 규정한 '행정규칙'이라고 보아야 한다."
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 「집행증서 작성사무 지침」의 법적 성격(행정규칙) 및 법률우위원칙 위배 여부
본 지문 → 옳지 않음 (정답).
근거: 공증인이 직무에 관하여 공무원의 지위를 가지고 법무부장관이 공증인법상 직무감독권을 가진다는 부분까지는 옳다. 그러나 「집행증서 작성사무 지침」은 상위법령의 구체적 위임 없이 법무부장관이 감독권에 근거하여 정한 행정규칙(내부 사무처리준칙)일 뿐이며, 법규명령이 아니다(법규명령은 헌법 제75조·제95조가 정한 위임 형식—대통령령·총리령·부령—을 갖추어야 한다). 오히려 판례는 이 지침 제4조가 법률이 허용하는 쌍방대리 촉탁을 행정규칙으로 금지한 것이어서 법률우위원칙에 위배되어 무효라고까지 보았다. ④에서 "법규명령에 해당한다"고 한 결론은 틀렸다.
⑤ ○ — 용어의 의미를 넘어 범위를 확장하면 위임의 한계 일탈
대법원 2017. 4. 20. 선고 2015두45700 전원합의체 판결(판결요지)
"… 법규명령이 개정된 법률에 규정된 내용을 함부로 유추·확장하는 내용의 해석규정이어서 위임의 한계를 벗어난 것으로 인정될 경우에는 법규명령은 여전히 무효이다."
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 법규명령이 위임의 한계를 벗어나 유추·확장 해석규정을 둔 경우의 효력(무효)
본 지문 → 옳다.
근거: 위임 규정 자체가 의미를 정확히 알 수 있는 용어로 한계를 분명히 하였는데도 고시가 그 용어의 의미를 넘어 범위를 확장하여 새로운 입법을 한 것으로 평가된다면, 이는 위임의 한계를 일탈한 것으로 무효이다. 위임입법은 모법의 문언적 한계 안에 머물러야 한다는 법리이다.
결론
정답은 ④번. 법무부장관의 「집행증서 작성사무 지침」은 상위법령의 구체적 위임 없이 직무감독권에 근거하여 정한 행정규칙일 뿐 법규명령이 아니다. 함정 정리 — ① 행정규칙 근거 처분도 권리·의무에 직접 영향이면 처분, ② 전문·기술·경미 사항은 행정규칙 위임도 합헌, ③ 시행령은 위임 없이 새로운 권리·의무 규정 불가, ⑤ 용어 의미를 넘는 확장은 위임 한계 일탈로 무효.