제13회(2024년) 변호사시험 민사법 선택형 60번
문제
상계 및 상계항변에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
선지
- ① 주채무자가 사전에 수탁보증인에 대한 담보제공청구권의 항변권을 포기한 경우 수탁보증인은 사전구상권을 자동채권으로 하여 주채무자에 대한 채무와 상계할 수 있다.
- ② 피고가 상계항변으로 2개 이상의 반대채권을 주장하였는데 법원이 그중 어느 하나의 반대채권만 인정하고 나머지 반대채권은 부존재한다는 이유로 그 부분의 상계항변을 배척한 경우, 반대채권의 부존재 판단에 대한 기판력의 범위는 상계를 마친 후의 수동채권의 잔액을 초과할 수 없다.
- ③ 불법행위 또는 채무불이행에 따른 채무자의 손해배상책임을 산정함에 있어서 손해부담의 공평을 기하기 위하여 채무자의 책임을 제한할 필요가 있는 경우, 채무자가 채권자에 대하여 가지는 반대채권으로 상계항변을 하는 때에는 책임제한을 한 후의 손해배상액과 상계하여야 한다.
- ④ 채권압류 및 전부명령이 제3채무자에게 송달되기 이전에 채무자에 대하여 상계적상에 있었던 반대채권을 가진 제3채무자는 그 명령이 송달된 이후 상계로써 전부채권자에게 대항할 수 있다.
- ⑤ 먼저 제기된 소송의 제1심에서 상계항변을 제출하여 제1심 판결로 본안에 대한 판단을 받았다가 항소심에서 상계항변을 철회한 피고는 재소금지원칙에 따라 그 자동채권과 동일한 채권에 기한 소를 별도로 제기하는 것이 허용되지 않는다.
정답
5번
해설
정답: 5번 (옳지 않은 것)
쟁점
상계(민법 제492조 이하)와 소송상 상계항변(민사소송법 제216조 제2항)의 여러 쟁점을 묻는다. ① 수탁보증인의 사전구상권을 자동채권으로 하는 상계와 담보제공청구권 항변권의 포기, ② 2개 이상의 반대채권 중 일부만 인정된 경우 부존재 판단의 기판력 범위, ③ 손해배상책임의 제한과 상계의 순서, ④ 채권압류·전부명령 송달 전 상계적상 반대채권으로 전부채권자에 대항, ⑤ 상계항변의 철회와 재소금지 원칙을 검토한다. 옳지 않은 것을 고른다.
각 지문 검토
①. 옳음 — 수탁보증인의 사전구상권에는 담보제공청구권의 항변권이 부착되어 원칙적으로 상계할 수 없으나, 주채무자가 사전에 그 항변권을 포기하였다면 사전구상권을 자동채권으로 상계할 수 있다
대법원 2004. 5. 28. 선고 2001다81245 판결(판결요지 [1])
항변권이 붙어 있는 채권을 자동채권으로 하여 다른 채무(수동채권)와의 상계를 허용한다면 상계자 일방의 의사표시에 의하여 상대방의 항변권 행사의 기회를 상실시키는 결과가 되므로 그러한 상계는 허용될 수 없고, 특히 수탁보증인이 주채무자에 대하여 가지는 민법 제442조의 사전구상권에는 민법 제443조의 담보제공청구권이 항변권으로 부착되어 있는 만큼 이를 자동채권으로 하는 상계는 허용될 수 없으며, 다만 민법 제443조는 임의규정으로서 주채무자가 사전에 담보제공청구권의 항변권을 포기한 경우에는 보증인은 사전구상권을 자동채권으로 하여 주채무자에 대한 채무와 상계할 수 있다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 수탁보증인의 사전구상권을 자동채권으로 하는 상계와 담보제공청구권 항변권의 포기
본 지문 → 옳다.
근거: 수탁보증인의 사전구상권(민법 제442조)에는 주채무자의 담보제공청구권(민법 제443조)이 항변권으로 부착되어 있어 이를 자동채권으로 하는 상계는 원칙적으로 허용되지 않는다. 그러나 민법 제443조는 임의규정이므로, 주채무자가 사전에 그 항변권을 포기하였다면 항변권의 제약이 없어져 수탁보증인은 사전구상권을 자동채권으로 상계할 수 있다(2001다81245). 지문은 옳다.
②. 옳음 — 2개 이상의 반대채권 중 일부만 인정하여 상계하고 나머지를 부존재로 배척한 경우, 부존재 판단의 기판력이 발생하는 전체 범위는 상계를 마친 후의 수동채권 잔액을 초과할 수 없다
대법원 2018. 8. 30. 선고 2016다46338, 46345 판결(판결요지 [5])
피고가 상계항변으로 2개 이상의 반대채권 … 을 주장하였는데 법원이 그중 어느 하나의 반대채권의 존재를 인정하여 수동채권의 일부와 대등액에서 상계하는 판단을 하고, 나머지 반대채권들은 모두 부존재한다고 판단하여 그 부분 상계항변은 배척한 경우에, … 반대채권들이 부존재한다는 판단에 대하여 기판력이 발생하는 전체 범위는 위와 같이 상계를 마친 후의 수동채권의 잔액을 초과할 수 없다고 보아야 한다. 그리고 이러한 법리는 피고가 주장하는 2개 이상의 반대채권의 원리금 액수의 합계가 법원이 인정하는 수동채권의 원리금 액수를 초과하는 경우에도 마찬가지로 적용된다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 2개 이상의 반대채권 중 일부 부존재 판단의 기판력 범위：상계 후 수동채권 잔액 한도 · 표준판례: 상계항변에 대한 판단과 상소의 이익
본 지문 → 옳다.
근거: 상계항변에 관한 판단의 기판력은 상계로써 대항한 액수에 한하여 발생한다(민사소송법 제216조 제2항). 따라서 상계로 소멸한 부분은 부존재로 판단된 반대채권들과 기판력의 관점에서 동일하게 취급할 수 없으므로, 나머지 반대채권 부존재 판단의 기판력 전체 범위는 상계를 마친 후의 수동채권 잔액을 초과할 수 없다(2016다46338). 지문은 옳다. 이 판례(2016다46338)는 제14회 민사법 40번·제11회 민사법 40번·제10회 민사법 66번에서도 출제·인용되었습니다.
③. 옳음 — 손해부담의 공평을 위하여 채무자의 책임을 제한할 필요가 있는 경우, 상계항변을 하는 때에는 책임제한을 한 후의 손해배상액과 상계하여야 한다
대법원 2015. 3. 20. 선고 2012다107662 판결(판결요지 [2])
불법행위 또는 채무불이행에 따른 채무자의 손해배상액을 산정할 때에 손해부담의 공평을 기하기 위하여 채무자의 책임을 제한할 필요가 있고, 채무자가 채권자에 대하여 가지는 반대채권으로 상계항변을 하는 경우에는 책임제한을 한 후의 손해배상액과 상계하여야 한다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 책임제한 후의 손해배상액과 상계
본 지문 → 옳다.
근거: 과실상계·손해부담의 공평을 위한 책임제한은 손해배상액 자체를 확정하는 단계에서 이루어지고, 상계는 그렇게 책임제한을 거쳐 확정된 손해배상액(수동채권)을 대상으로 한다. 따라서 채무자가 반대채권으로 상계항변을 하는 때에는 먼저 책임제한을 한 다음 그 제한 후의 손해배상액과 상계하여야 한다(2012다107662). 만약 책임제한 전의 손해액에서 먼저 상계하고 그 잔액에 책임제한 비율을 적용하면 상계의 효과가 부당하게 축소되므로, 그 순서를 지켜야 한다. 지문은 옳다.
④. 옳음 — 채권압류·전부명령 송달 이전에 이미 상계적상에 있었던 반대채권을 가진 제3채무자는 그 명령 송달 이후에도 상계로 전부채권자에게 대항할 수 있다
대법원 2012. 2. 16. 선고 2011다45521 전원합의체 판결
[다수의견] … 채권압류명령 … 을 받은 제3채무자가 압류채무자에 대한 반대채권을 가지고 있는 경우에 상계로써 압류채권자에게 대항하기 위하여는, 압류의 효력 발생 당시에 대립하는 양 채권이 상계적상에 있거나, 그 당시 반대채권(자동채권)의 변제기가 도래하지 아니한 경우에는 그것이 피압류채권(수동채권)의 변제기와 동시에 또는 그보다 먼저 도래하여야 한다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 채권압류와 상계：압류 당시 양 채권 상계적상이거나 자동채권 변제기가 수동채권과 동시·선도래해야 상계 대항
본 지문 → 옳다.
근거: 민법 제498조는 압류 후 취득한 채권에 의한 상계만을 금지하므로, 압류·전부명령 송달 이전에 이미 상계적상에 있던 반대채권을 가진 제3채무자는 상계의 담보적 기능상 그 명령 송달 후에도 상계로 전부채권자에게 대항할 수 있다(2011다45521 전합, 2007다35152 동지). 지문은 옳다. 이 판례(2011다45521 전합)는 제14회 민사법 21번·제4회 민사법 67번에서도 출제·인용되었습니다.
⑤. 옳지 않음 — 제1심에서 상계항변을 제출하여 본안 판단을 받았다가 항소심에서 이를 철회하였더라도, 이는 소송상 방어방법의 철회에 불과하여 재소금지 원칙이 적용되지 않으므로 자동채권과 동일한 채권에 기한 소를 별도로 제기할 수 있다
대법원 2022. 2. 17. 선고 2021다275741 판결(판결요지 [2])
… 소의 취하와 달리 소송상 방어방법으로서의 상계 항변은 그 수동채권의 존재가 확정되는 것을 전제로 하여 행하여지는 일종의 예비적 항변으로서 상대방의 동의 없이 이를 철회할 수 있고, … 따라서 먼저 제기된 소송의 제1심에서 상계 항변을 제출하여 제1심판결로 본안에 관한 판단을 받았다가 항소심에서 상계 항변을 철회하였더라도 이는 소송상 방어방법의 철회에 불과하여 민사소송법 제267조 제2항의 재소금지 원칙이 적용되지 않으므로, 그 자동채권과 동일한 채권에 기한 소송을 별도로 제기할 수 있다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 별소로 계속 중인 채권을 자동채권으로 한 소송상 상계항변의 허용과 상계항변의 철회
본 지문 → 옳지 않음 (정답).
근거: 재소금지(민사소송법 제267조 제2항)는 본안에 대한 종국판결 후 소를 취하한 자에게 적용되는 제재적 규정이다. 그런데 소송상 상계항변은 소제기가 아니라 예비적 방어방법이고 상대방 동의 없이 철회할 수 있으므로, 제1심에서 상계항변을 제출하여 본안 판단을 받았다가 항소심에서 철회하였더라도 이는 방어방법의 철회에 불과하여 재소금지 원칙이 적용되지 않는다. 따라서 그 자동채권과 동일한 채권으로 별소를 제기할 수 있다(2021다275741). 그런데 지문 ⑤는 "재소금지원칙에 따라 별소 제기가 허용되지 않는다"고 하였으므로 옳지 않다. 이것이 정답이다. 이 법리(소송상 상계항변은 예비적 방어방법으로 철회 가능)는 제14회 민사법 47번·제11회 민사법 30번·제6회 민사법 66번(2013다95964) 등에서도 반복 출제된 빈출 쟁점입니다.
결론
옳지 않은 것은 ⑤이므로 정답은 5번이다. ⑤는 상계항변이 소제기가 아니라 예비적 방어방법이어서 그 철회에 재소금지 원칙이 적용되지 않으므로 자동채권으로 별소를 제기할 수 있음에도(2021다275741) "재소금지원칙에 따라 별소 제기가 허용되지 않는다"고 한 점에서 옳지 않다. ①(담보제공청구권 항변권 포기 시 사전구상권 상계 가능, 2001다81245)·②(2개 반대채권 일부 부존재 판단의 기판력은 상계 후 수동채권 잔액 한도, 2016다46338)·③(책임제한을 한 후의 손해배상액과 상계, 2012다107662)·④(압류 송달 전 상계적상 반대채권으로 전부채권자에 대항, 2011다45521 전합)는 모두 옳다.