제13회(2024년) 변호사시험 민사법 선택형 62번
문제
판결의 편취에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
선지
- ① 원고가 피고의 주소를 허위로 기재함으로써 소장부본 및 원고승소 판결정본이 공시송달의 방법으로 송달된 경우, 피고는 항소기간 도과 후 추후보완 항소 또는 재심의 소를 제기하여 구제받을 수 있다.
- ② 원고가 피고의 주소를 허위로 기재함으로써 그 주소로 소장부본 및 무변론 원고승소 판결정본이 보내져 피고가 아닌 제3자가 수령하여 송달된 것으로 처리된 경우, 피고는 항소를 제기하여 구제받을 수 있다.
- ③ 편취된 확정판결에 기한 강제집행이 불법행위로 되는 것은 당사자의 절차적 기본권이 근본적으로 침해된 상태에서 판결이 선고되었거나 확정판결에 재심사유가 존재하는 등 확정판결의 효력을 존중하는 것이 정의에 반함이 명백하여 이를 묵과할 수 없는 경우로 한정하여야 한다.
- ④ 대여금 중 일부를 변제받고도 이를 속이고 대여금 전액에 대하여 소를 제기하여 승소 확정판결을 받은 후 강제집행에 의하여 판결금을 수령한 채권자에 대하여, 채무자는 재심절차 등을 거치지 아니하고도 그 일부 변제금 상당액이 법률상 원인 없는 이득에 해당한다는 이유로 부당이득반환을 구할 수 있다.
- ⑤ 편취된 확정판결에 기한 강제집행이 권리남용에 해당한다면, 그 판결의 피고(집행채무자)는 청구이의의 소로써 그 집행의 배제를 구할 수 있다.
정답
4번
해설
정답: 4번 (옳지 않은 것)
쟁점
판결의 편취(사위판결)에 대한 구제수단을 묻는다. 편취의 유형에 따라 구제수단이 달라진다 — ① 공시송달형(판결이 형식적으로 확정됨)은 추후보완항소 또는 재심, ② 허위주소·제3자 수령형(송달 자체가 무효여서 판결 미확정)은 항소로 다툰다. 그 밖에 ③ 편취판결 강제집행의 불법행위 성립 요건, ④ 재심을 거치지 않은 별소 부당이득반환의 가부, ⑤ 권리남용을 이유로 한 청구이의의 소를 검토한다. 옳지 않은 것을 고른다.
각 지문 검토
①. 옳음 — 허위주소 기재로 소장부본·판결정본이 공시송달된 경우, 피고는 추후보완항소 또는 재심의 소로 구제받을 수 있다
대법원 1985. 9. 10. 선고 85므12 판결
청구인이 피청구인의 주거지를 알면서도 청구인의 본적지를 피청구인의 주소로 표시하여 이혼심판청구의 소를 제기하고 송달불능되자 공시송달의 방법으로 심판절차가 진행되어 그 판결이 선고되었다면 이는 민사소송법 제451조 제1항 제11호 소정의 재심사유에 해당한다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 판결의 편취：공시송달
본 지문 → 옳다.
근거: 공시송달은 유효한 송달방법이므로 그에 의한 판결은 형식적으로 확정되나, 그 편취는 민사소송법 제451조 제1항 제11호의 재심사유에 해당한다(85므12). 한편 피고는 공시송달 사실을 모른 채 책임질 수 없는 사유로 항소기간을 도과한 것이므로 추후보완항소(민사소송법 제173조)도 할 수 있다. 따라서 피고는 추후보완항소와 재심을 선택적으로 행사하여 구제받을 수 있다. 지문은 옳다. 공시송달 편취가 재심사유라는 위 판례(85므12)는 제6회 민사법 69번·제4회 민사법 62번에서도 출제·인용되었습니다.
②. 옳음 — 허위주소로 소장부본·판결정본이 보내져 제3자가 수령한 경우 그 송달은 무효이고 판결이 확정되지 않으므로, 피고는 항소로 구제받을 수 있다
대법원 1978. 5. 9. 선고 75다634 판결
종국판결의 기판력은 판결의 형식적 확정을 전제로 하여 발생하는 것이므로 공시송달의 방법에 의하여 송달된 것이 아니고 허위로 표시한 주소로 송달하여 상대방 아닌 다른 사람이 그 소송서류를 받아 자백간주의 형식으로 판결이 선고되고 다른 사람이 판결정본을 수령하였을 때에는 상대방은 아직도 판결정본을 받지 않은 상태에 있는 것으로서 위 사위 판결은 확정판결이 아니어서 기판력이 없다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 판결의 편취：허위주소로의 송달
본 지문 → 옳다.
근거: 허위주소로 보내진 소장부본·판결정본을 피고 아닌 제3자가 수령한 경우 그 송달은 무효여서, 피고는 아직 판결정본을 받지 못한 상태에 있으므로 그 사위판결은 형식적으로 확정되지 아니하여 기판력이 없다(75다634). 따라서 항소기간이 진행하지 않으므로 피고는 언제든지 항소를 제기하여 구제받을 수 있다(별소로 그 판결에 기한 등기의 말소를 구할 수도 있다). 지문은 옳다.
①과 ②의 구별: ①(공시송달형)은 판결이 형식적으로 확정되어 추후보완항소·재심으로 다투지만, ②(제3자 수령형)는 송달 자체가 무효여서 판결이 확정되지 않아 그냥 항소로 다툰다는 점이 다르다.
③. 옳음 — 편취된 확정판결에 기한 강제집행이 불법행위가 되는 것은, 절차적 기본권이 근본적으로 침해되었거나 재심사유가 존재하는 등 정의에 반함이 명백하여 묵과할 수 없는 경우로 한정된다
대법원 2007. 5. 31. 선고 2006다85662 판결(판시사항 [1])
… 편취된 판결에 기한 강제집행이 불법행위로 되는 경우가 있다고 하더라도 … 불법행위의 성립을 쉽게 인정하여서는 아니되고, 확정판결에 기한 강제집행이 불법행위로 되는 것은 당사자의 절차적 기본권이 근본적으로 침해된 상태에서 판결이 선고되었거나 확정판결에 재심사유가 존재하는 등 확정판결의 효력을 존중하는 것이 정의에 반함이 명백하여 이를 묵과할 수 없는 경우로 한정하여야 한다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 편취판결에 기한 강제집행이 불법행위가 되기 위한 요건(한정)
본 지문 → 옳다.
근거: 확정판결은 기판력에 의하여 청구권의 존재가 확정되고 집행력이 발생하므로, 법적 안정성을 위해 편취판결에 기한 강제집행의 불법행위 성립은 쉽게 인정해서는 안 된다. 따라서 그것이 불법행위가 되는 것은 당사자의 절차적 기본권이 근본적으로 침해된 상태에서 판결이 선고되었거나 재심사유가 존재하는 등 정의에 반함이 명백하여 묵과할 수 없는 경우로 한정된다(2006다85662). 지문은 옳다.
④. 옳지 않음 — 일부 변제 사실은 확정판결 전의 사유로서 그 판결이 재심으로 취소되지 않는 한 기판력에 저촉되므로, 재심절차를 거치지 않고 별소로 부당이득반환을 구할 수 없다
대법원 1995. 6. 29. 선고 94다41430 판결
대여금 중 일부를 변제받고도 이를 속이고 대여금 전액에 대하여 소송을 제기하여 승소 확정판결을 받은 후 강제집행에 의하여 위 금원을 수령한 채권자에 대하여, 채무자가 그 일부 변제금 상당액은 법률상 원인 없는 이득으로서 반환되어야 한다고 주장하면서 부당이득반환 청구를 하는 경우, 그 변제주장은 대여금반환청구 소송의 확정판결 전의 사유로서 그 판결이 재심의 소 등으로 취소되지 아니하는 한 그 판결의 기판력에 저촉되어 이를 주장할 수 없으므로, 그 확정판결의 강제집행으로 교부받은 금원을 법률상 원인 없는 이득이라고 할 수 없다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 편취판결의 집행：부당이득반환청구의 가부
본 지문 → 옳지 않음 (정답).
근거: 확정판결이 실체적 권리관계와 다르더라도 그 판결이 재심의 소 등으로 취소되지 않는 한 그 기판력에 저촉되는 주장을 할 수 없어, 그 판결의 집행으로 교부받은 금원을 법률상 원인 없는 이득이라고 할 수 없다(94다41430, 동지 2009다56665). 일부 변제 사실은 대여금청구 소송의 확정판결 전의 사유로서 기판력의 차단효에 걸리므로, 채무자는 재심절차 등을 거치지 아니하고는 별소로 부당이득반환을 구할 수 없다. 그런데 지문 ④는 "재심절차 등을 거치지 아니하고도 부당이득반환을 구할 수 있다"고 하였으므로 옳지 않다. 이것이 정답이다.
⑤. 옳음 — 편취된 확정판결에 기한 강제집행이 권리남용에 해당하면, 집행채무자는 청구이의의 소로써 그 집행의 배제를 구할 수 있다
대법원 2001. 11. 13. 선고 99다32899 판결
… 확정판결에 기한 강제집행이 권리남용에 해당한다고 하기 위하여는 위에서 본 바와 같은 요건이 필요하고 … (확정판결의 내용이 실체적 권리관계에 배치되어 그에 기한 집행이 권리남용에 해당하는 경우) 집행채무자는 청구이의의 소에 의하여 그 집행의 배제를 구할 수 있다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 편취판결에 대한 구제：청구이의 가부
본 지문 → 옳다.
근거: 편취된 확정판결에 기한 강제집행이 권리남용(민법 제2조)에 해당하는 경우, 그 판결의 피고(집행채무자)는 청구이의의 소(민사집행법 제44조)로써 그 강제집행의 배제를 구할 수 있다(99다32899, 2006다85662 판시 [2]). 청구이의의 소는 집행권원의 집행력을 배제하는 구제수단이다. 지문은 옳다.
결론
옳지 않은 것은 ④이므로 정답은 4번이다. ④는 일부 변제 사실이 확정판결 전의 사유로서 기판력에 저촉되어 재심을 거치지 않고는 부당이득반환을 구할 수 없음에도(94다41430) "재심절차 등을 거치지 아니하고도 구할 수 있다"고 한 점에서 옳지 않다. ①(공시송달 편취 → 추후보완항소·재심, 85므12)·②(허위주소 제3자 수령 → 송달 무효·판결 미확정 → 항소, 75다634)·③(편취판결 강제집행의 불법행위는 절차적 기본권 침해·재심사유 존재 등으로 한정, 2006다85662)·⑤(편취판결 강제집행이 권리남용이면 청구이의의 소, 99다32899)는 모두 옳다.