제13회(2024년) 변호사시험 민사법 선택형 66번
문제
재판상 화해 및 조정에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
선지
- ① 제소전 화해조서에 확정판결의 당연무효 사유와 같은 사유가 없는 한 설령 그 내용이 강행법규에 위반된다 할지라도 그 화해조서를 무효라고 할 수는 없다.
- ② 화해조서에 “이 사건 화해는 이 사건 부동산의 실제 소유자의 이의제기가 있을 경우에는 무효로 한다.”라는 실효조항을 둔 경우, 그 조건이 성취되면 화해의 효력은 소멸한다.
- ③ “재심대상판결 및 제1심 판결을 각 취소한다.”라는 취지의 조정조항은 당연무효이다.
- ④ 수소법원의 공유물분할조정절차에서 공유자 사이에 공유토지에 관한 현물분할의 협의가 성립하여 그 합의 사항을 조서에 기재하면 그 즉시 공유관계가 소멸하고 각 공유자에게 그 협의에 따른 새로운 법률관계가 창설되는 효력이 발생한다.
- ⑤ 소송에서 다투어지는 법률관계의 존부에 관하여 동일한 당사자 사이의 전소에서 확정된 화해권고결정이 있었던 경우 당사자의 이에 반하는 주장은 인정되지 아니한다.
정답
4번
해설
정답: 4번
쟁점
재판상 화해·조정·화해권고결정의 효력에 관한 종합 문제로 옳지 않은 것을 고른다. ① 강행법규에 위반한 제소전 화해조서의 효력, ② 실효조항(해제조건)이 붙은 화해조서에서 조건 성취 시의 효력, ③ 당사자가 처분할 수 없는 사항을 대상으로 한 조정조항의 효력, ④ 공유물분할 조정조서의 물권변동 효력, ⑤ 확정된 화해권고결정이 후소에 미치는 구속력을 검토한다.
각 지문 검토
① ○ — 제소전 화해조서는 확정판결의 당연무효 사유가 없는 한 그 내용이 강행법규에 위반되더라도 무효라고 할 수 없다
민사소송법 제220조(화해, 청구의 포기·인낙조서의 효력) 화해, 청구의 포기·인낙을 변론조서·변론준비기일조서에 적은 때에는 그 조서는 확정판결과 같은 효력을 가진다.
— 국가법령정보센터 · 민사소송법 제220조
대법원 1962. 2. 1. 선고 4294민상914 전원합의체 판결
재판상의 화해를 조서에 기재한 때에는 그 조서는 확정판결과 동일한 효력이 있고, 당사자간에 기판력이 생기는 것이므로 재심의 소에 의하여 취소 또는 변경이 없는 한, 당사자는 그 화해의 취지에 반하는 주장을 할 수 없다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 화해조서의 효력：기판력
본 지문 → 옳다.
근거: 화해조서는 확정판결과 같은 효력을 가져 기판력이 생기므로(제220조), 그 내용이 강행법규에 위반되더라도 확정판결의 당연무효 사유와 같은 사유가 없는 한 그 자체를 무효라고 할 수는 없고, 재심의 소에 의하여만 그 효력을 다툴 수 있다. 지문은 옳다.
② ○ — 화해조서에 해제조건적 실효조항을 둔 경우, 그 조건이 성취되면 화해의 효력은 소멸한다
대법원 2001. 4. 27. 선고 99다17319 판결
… [원심이] 피고가 재판상 화해에 따라 인상된 차임을 받아 왔다거나 … 임차보증금의 잔액을 정산함에 있어 위 인상된 차임을 기준으로 그 액수를 산정하였다는 등의 사유만으로 위 화해조서상의 실효조항을 무효로 하는 당사자 사이의 묵시적 합의가 있었다고 보기 어렵다고 판단[한 것은 정당하다].
— 대법원 판례 원문
본 지문 → 옳다.
근거: 재판상 화해는 당사자 사이의 사법상 화해계약을 그 내용으로 하므로 여기에 해제조건적 실효조항을 붙일 수 있고, 그러한 실효조항이 유효한 이상 그 조건이 성취되면 화해의 효력은 소멸한다. 따라서 "실제 소유자의 이의제기가 있을 경우에는 무효로 한다"는 실효조항의 조건이 성취되면 화해의 효력이 소멸한다. 지문은 옳다.
③ ○ — 당사자가 임의로 처분할 수 없는 사항을 대상으로 한 조정조항("재심대상판결 및 제1심 판결을 각 취소한다")은 당연무효이다
대법원 2012. 9. 13. 선고 2010다97846 판결
조정이나 재판상 화해의 대상인 권리관계는 사적 이익에 관한 것으로서 당사자가 자유롭게 처분할 수 있는 것이어야 하므로, 성질상 당사자가 임의로 처분할 수 없는 사항을 대상으로 한 조정이나 재판상 화해는 허용될 수 없고, 설령 그에 관하여 조정이나 재판상 화해가 성립하였더라도 효력이 없어 당연무효이다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 소송상 화해의 요건：처분할 수 있는 권리관계
본 지문 → 옳다.
근거: 확정판결의 취소는 재심절차에 따른 법원의 재판으로만 가능하고 당사자가 임의로 처분할 수 있는 사항이 아니다. 따라서 "재심대상판결 및 제1심 판결을 각 취소한다"는 조정조항은 당사자가 처분할 수 없는 사항을 대상으로 한 것으로서 당연무효이다. 지문은 옳다.
④ ✗ — 공유물분할 조정이 성립하여 조서에 기재되더라도 그 즉시 공유관계가 소멸하는 것은 아니고, 등기를 마쳐야 비로소 소유권을 취득한다 (정답)
대법원 2013. 11. 21. 선고 2011두1917 전원합의체 판결(다수의견)
공유물분할의 소송절차 또는 조정절차에서 공유자 사이에 공유토지에 관한 현물분할의 협의가 성립하여 그 합의사항을 조서에 기재함으로써 조정이 성립하였다고 하더라도, 그와 같은 사정만으로 재판에 의한 공유물분할의 경우와 마찬가지로 그 즉시 공유관계가 소멸하고 각 공유자에게 그 협의에 따른 새로운 법률관계가 창설되는 것은 아니라고 할 것이고, 공유자들이 협의한 바에 따라 토지의 분필절차를 마친 후 각 단독소유로 하기로 한 부분에 관하여 다른 공유자의 공유지분을 이전받아 등기를 마침으로써 비로소 그 부분에 대한 대세적 권리로서의 소유권을 취득하게 된다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 화해조서의 효력：형성력
본 지문 → 옳지 않음 (정답).
근거: 부동산 물권변동은 등기를 요함이 원칙이고(민법 제186조), 법률행위에 의하지 않는 물권변동으로서 등기 없이 효력이 생기는 '판결'(민법 제187조)은 형성판결인 재판에 의한 공유물분할판결을 의미할 뿐, 당사자의 협의를 조서에 기재한 공유물분할 조정조서는 여기에 해당하지 않는다. 따라서 조정조서만으로는 공유관계가 즉시 소멸하지 않고, 분필 및 지분이전등기를 마쳐야 비로소 단독소유권을 취득한다. 그런데 지문 ④는 조서에 기재하면 그 즉시 공유관계가 소멸하고 새로운 법률관계가 창설된다고 하였으므로(전합 다수의견과 반대) 옳지 않다.
이 판례(2011두1917 전합)는 제15회 민사법 44번, 제9회 민사법 4번에서도 출제·인용되었습니다.
⑤ ○ — 전소에서 확정된 화해권고결정이 있으면 후소에서 이에 반하는 주장은 인정되지 않는다
대법원 1992. 5. 22. 선고 92다3892 판결
소송에서 다투어지고 있는 권리 또는 법률관계의 존부가 동일한 당사자 사이의 전소에서 이미 다루어져 이에 관한 확정판결이 있는 경우에 당사자는 이에 저촉되는 주장을 할 수 없고, 법원도 이에 저촉되는 판단을 할 수 없음은 물론, 위와 같은 확정판결의 존부는 당사자의 주장이 없더라도 법원이 이를 직권으로 조사하여 판단하지 않으면 안된다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 전소 확정판결의 존부와 후소의 구속력：직권조사사항
민사소송법 제231조(화해권고결정의 효력) 화해권고결정은 다음 각호 가운데 어느 하나에 해당하면 재판상 화해와 같은 효력을 가진다. …
— 국가법령정보센터 · 민사소송법 제231조
본 지문 → 옳다.
근거: 확정된 화해권고결정은 재판상 화해와 같은 효력을 가지고(제231조), 재판상 화해는 확정판결과 같은 효력을 가진다(제220조). 따라서 전소에서 확정된 화해권고결정이 있으면 그 권리·법률관계의 존부에 관하여 후소의 당사자는 이에 저촉되는 주장을 할 수 없고 법원도 이에 저촉되는 판단을 할 수 없으며, 그 존부는 직권조사사항이다(92다3892의 확정판결에 관한 법리가 그대로 적용된다). 지문은 옳다.
결론
옳지 않은 것은 ④이므로 정답은 4번. 공유물분할 조정조서는 민법 제187조의 '판결'에 해당하지 않아 그 즉시 공유관계가 소멸하는 것이 아니라 분필·지분이전등기를 마쳐야 비로소 단독소유권을 취득하므로(2011두1917 전합 다수의견), "조서에 기재하면 그 즉시 공유관계가 소멸하고 새로운 법률관계가 창설된다"는 ④는 옳지 않다. 나머지는 모두 옳다 — ① 제소전 화해조서는 강행법규 위반이어도 당연무효 사유가 없는 한 무효라 할 수 없고(4294민상914 전합), ② 화해조서의 실효조항 조건이 성취되면 화해의 효력이 소멸하며(99다17319), ③ 처분할 수 없는 사항을 대상으로 한 조정은 당연무효이고(2010다97846), ⑤ 전소의 확정된 화해권고결정에 반하는 후소의 주장은 인정되지 않는다(92다3892, 제231조).