제13회(2024년) 변호사시험 민사법 선택형 67번
문제
｢민사소송법｣상 보조참가에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
선지
- ① ｢민사소송법｣상 보조참가신청에 대하여 수소법원은 당사자의 이의신청 유무를 불문하고 참가를 허가할 것인지 아닌지를 결정하여야 한다.
- ② 통상의 소에서는 피참가인이 공동소송적 보조참가인의 동의 없이 소를 취하하더라도 이는 유효하지만, 재심의 소에서는 피참가인이 재심의 소를 취하하더라도 공동소송적 보조참가인의 동의가 없는 한 효력이 없다.
- ③ 공동소송적 보조참가에서 피참가인의 소송행위 중 보조참가인에게 불이익이 되는 것은 효력이 없으므로 참가인이 상소를 할 경우에 피참가인이 상소취하나 상소포기를 할 수 없다.
- ④ 상고하지 않은 참가인이 피참가인의 상고이유서 제출기간 경과 후 서면을 제출하여 피참가인이 적법하게 제출한 상고이유서에서 주장하지 않은 내용을 주장한 경우, 이는 적법한 기간 내에 제출된 상고이유의 주장이라고 할 수 없다.
- ⑤ 제3자가 피고로부터 토지를 매수한 후 등기를 마치지 않고 있는 동안 피고 소유 명의의 부동산을 가압류한 원고가 피고를 상대로 대여금청구의 소를 제기한 경우, 위 제3자가 원고의 소구채권이 허위채권임에도 피고가 원고의 주장사실을 자백하여 원고를 승소시키려 한다는 것을 이유로 위 대여금청구소송에서 피고 측에 공동소송적 보조참가를 하는 것은 허용되지 않는다.
정답
1번
해설
정답: 1번
쟁점
보조참가(민사소송법 제71조 이하)와 공동소송적 보조참가(제78조)에 관한 종합 문제로 옳지 않은 것을 고른다. ① 참가허가 여부에 대한 재판이 언제 이루어지는지, ② 통상의 소와 재심의 소에서 소취하 시 공동소송적 보조참가인의 동의 요부, ③ 참가인이 상소한 경우 피참가인의 상소취하·상소포기 가부, ④ 상고하지 않은 참가인이 상고이유서 제출기간 경과 후 제출한 주장의 적법성, ⑤ 판결의 효력이 미치지 않는 제3자의 공동소송적 보조참가 가부를 검토한다.
각 지문 검토
① ✗ — 보조참가에 대한 참가허가 여부의 재판은 당사자가 이의를 신청한 때에 하는 것이지, 이의신청 유무를 불문하고 하는 것이 아니다 (정답)
민사소송법 제73조(참가허가여부에 대한 재판) ① 당사자가 참가에 대하여 이의를 신청한 때에는 참가인은 참가의 이유를 소명하여야 하며, 법원은 참가를 허가할 것인지 아닌지를 결정하여야 한다.
— 국가법령정보센터 · 민사소송법 제73조
본 지문 → 옳지 않음 (정답).
근거: 보조참가는 참가신청만으로 효력이 생기고, 법원의 참가허가 결정은 당사자가 이의를 신청한 때에 비로소 하는 것이다(제73조 제1항). 이의신청이 없으면 법원이 허가 여부를 결정할 필요가 없다. 그런데 지문 ①은 "당사자의 이의신청 유무를 불문하고" 허가 여부를 결정하여야 한다고 하였으므로 옳지 않다.
② ○ — 통상의 소에서는 피참가인이 공동소송적 보조참가인의 동의 없이 소를 취하하여도 유효하나, 재심의 소에서는 동의 없는 취하가 효력이 없다
대법원 2015. 10. 29. 선고 2014다13044 판결
재심의 소를 취하하는 것은 통상의 소를 취하하는 것과는 달리 확정된 종국판결에 대한 불복의 기회를 상실하게 하여 더 이상 확정판결의 효력을 배제할 수 없게 하는 행위이므로, 이는 재판의 효력과 직접적인 관련이 있는 소송행위로서 확정판결의 효력이 미치는 공동소송적 보조참가인에 대하여는 불리한 행위이다. 따라서 재심의 소에 공동소송적 보조참가인이 참가한 후에는 피참가인이 재심의 소를 취하하더라도 공동소송적 보조참가인의 동의가 없는 한 효력이 없다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 공동소송적 보조참가인의 소송상 지위
본 지문 → 옳다.
근거: 통상의 소취하는 공동소송적 보조참가인에게 불리한 행위가 아니어서 그 동의 없이도 유효하지만, 재심의 소취하는 확정판결의 효력을 확정적으로 유지시켜 확정판결의 효력이 미치는 공동소송적 보조참가인에게 불리한 행위이므로 그의 동의가 없으면 효력이 없다. 지문은 옳다.
이 판례(2014다13044)는 제11회 민사법 56번, 제9회 민사법 64번과 제10회 사례형 제1문의2에서도 출제·인용되었습니다.
③ ○ — 공동소송적 보조참가에서 피참가인의 소송행위 중 참가인에게 불이익이 되는 것은 효력이 없으므로, 참가인이 상소한 경우 피참가인은 상소취하나 상소포기를 할 수 없다
민사소송법 제78조(공동소송적 보조참가) 재판의 효력이 참가인에게도 미치는 경우에는 그 참가인과 피참가인에 대하여 제67조 및 제69조를 준용한다.
민사소송법 제67조(필수적 공동소송에 대한 특별규정) ① 소송목적이 공동소송인 모두에게 합일적으로 확정되어야 할 공동소송의 경우에 공동소송인 가운데 한 사람의 소송행위는 모두의 이익을 위하여서만 효력을 가진다.
— 국가법령정보센터 · 민사소송법 제78조 · 제67조
본 지문 → 옳다.
근거: 공동소송적 보조참가에는 필수적 공동소송에 관한 제67조가 준용되므로(제78조), 피참가인의 소송행위 중 참가인에게 유리한 것만 효력이 있고 불리한 것은 효력이 없다. 참가인이 상소한 경우 피참가인이 상소를 취하하거나 상소를 포기하는 것은 판결을 확정시켜 참가인에게 불리한 행위이므로 효력이 없다. 지문은 옳다.
④ ○ — 상고하지 않은 참가인이 피참가인의 상고이유서 제출기간 경과 후 서면으로 피참가인이 주장하지 않은 내용을 주장하더라도, 이는 적법한 기간 내에 제출된 상고이유의 주장이 아니다
대법원 2020. 10. 15. 선고 2019두40611 판결
공동소송적 보조참가를 한 참가인은 상고를 제기하지 않은 채 피참가인이 상고를 제기한 부분에 대한 상고이유서를 제출할 수 있지만 이 경우 상고이유서 제출기간을 준수하였는지는 피참가인을 기준으로 판단하여야 한다. … 상고하지 않은 참가인이 적법하게 제출된 피참가인의 상고이유서에서 주장되지 않은 내용을 피참가인의 상고이유서 제출기간이 지난 후 제출한 서면에서 주장하였더라도 이는 적법한 기간 내에 제출된 상고이유의 주장이라고 할 수 없다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 공동소송적 보조참가인의 상고이유 주장 제출기간
본 지문 → 옳다.
근거: 상고하지 않은 참가인의 상고이유서 제출기간 준수 여부는 피참가인을 기준으로 판단하므로, 피참가인의 제출기간이 지난 후 참가인이 서면으로 피참가인이 적법하게 제출한 상고이유서에 없던 내용을 새로 주장하더라도 이는 적법한 기간 내의 상고이유 주장이 아니다. 지문은 옳다.
⑤ ○ — 대여금청구소송의 판결 효력이 미치지 않는 제3자는 그 소송에서 피고 측에 공동소송적 보조참가를 할 수 없다
민사소송법 제78조(공동소송적 보조참가) 재판의 효력이 참가인에게도 미치는 경우에는 그 참가인과 피참가인에 대하여 제67조 및 제69조를 준용한다.
— 국가법령정보센터 · 민사소송법 제78조
본 지문 → 옳다.
근거: 공동소송적 보조참가는 재판의 효력(기판력 등)이 참가인에게도 미치는 경우에만 인정된다(제78조). 피고로부터 토지를 매수하였으나 등기를 마치지 못한 제3자가 가압류채권자인 원고의 피고에 대한 대여금청구소송에 이해관계를 가지더라도, 그 대여금채권의 존부에 관한 판결의 기판력은 제3자에게 미치지 않으므로 제3자는 공동소송적 보조참가를 할 수 없다(법률상 이해관계가 있는 한 통상의 보조참가만 가능하다). 지문은 옳다.
결론
옳지 않은 것은 ①이므로 정답은 1번. 보조참가에 대한 참가허가 여부의 재판은 당사자가 이의를 신청한 때에 하는 것이지(제73조 제1항) 이의신청 유무를 불문하고 하는 것이 아니다. 나머지는 모두 옳다 — ② 재심의 소취하는 공동소송적 보조참가인의 동의가 없으면 효력이 없고(2014다13044), ③ 참가인이 상소하면 피참가인은 상소취하·상소포기를 할 수 없으며(제78조·제67조), ④ 상고하지 않은 참가인이 피참가인의 제출기간 경과 후 새로 주장한 상고이유는 적법하지 않고(2019두40611), ⑤ 판결의 효력이 미치지 않는 제3자는 공동소송적 보조참가를 할 수 없다(제78조).