제13회(2024년) 변호사시험 형사법 선택형 1번
문제
예비·음모와 미수에 관한 설명 중 옳은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
ㄱ. 甲이 乙의 강도예비죄의 범행에 방조의 형태로 가담한 경우 甲을 강도예비죄의 방조범으로 처벌할 수 없다.
ㄴ. ｢형법｣상 음모죄의 성립을 위한 범죄실행의 합의가 있다고 하기 위하여는 단순히 범죄결심을 외부에 표시·전달하는 것만으로는 부족하고, 객관적으로 보아 특정한 범죄의 실행을 위한 준비행위라는 것이 명백히 인식되고, 그 합의에 실질적인 위험성이 인정되어야 한다.
ㄷ. 중지미수의 경우에는 법정형의 상한과 하한 모두를 2분의 1로 감경하는 반면, 장애미수의 경우에는 법익침해의 위험 발생 정도에 따라 법정형에 대한 감경을 하지 않거나 법정형의 하한만 2분의 1로 감경할 수 있다.
ㄹ. 실행의 착수가 있기 전인 예비나 음모의 행위를 처벌하는 경우 중지미수범의 관념을 인정할 수 없으므로, 예비단계에서 범행을 중지하더라도 중지미수범의 규정이 적용될 수 없다.
ㅁ. 甲이 피해자가 심신상실 또는 항거불능의 상태에 있다고 인식하고 그러한 상태를 이용하여 간음할 의사로 피해자를 간음하였으나 실행의 착수 당시부터 피해자가 실제로는 심신상실 또는 항거불능의 상태에 있지 않은 경우 甲이 행위 당시에 인식한 사정을 놓고 일반인이 객관적으로 판단하여 보았을 때 준강간의 결과가 발생할 위험성이 있었다면 준강간죄의 불능미수가 성립한다.
선지
- ① ㄱ, ㄴ, ㄷ
- ② ㄱ, ㄴ, ㄹ
- ③ ㄴ, ㄷ, ㅁ
- ④ ㄱ, ㄴ, ㄹ, ㅁ
- ⑤ ㄱ, ㄷ, ㄹ, ㅁ
정답
4번
해설
정답: 4번 〔ㄱ, ㄴ, ㄹ, ㅁ〕
쟁점
예비·음모와 미수의 종합 — ㄱ 예비단계에 가담한 방조자의 종범 성립 여부, ㄴ 음모죄의 성립요건(범죄실행의 합의), ㄷ 중지미수와 장애미수의 형 감면 방식, ㄹ 예비단계에서 중지한 경우 중지미수 규정의 적용 여부, ㅁ 준강간의 불능미수 성립 여부.
근거 법령
형법 제25조(미수범) ① 범죄의 실행에 착수하여 행위를 종료하지 못하였거나 결과가 발생하지 아니한 때에는 미수범으로 처벌한다. ② 미수범의 형은 기수범보다 감경할 수 있다.
형법 제26조(중지범) 범인이 실행에 착수한 행위를 자의로 중지하거나 그 행위로 인한 결과의 발생을 자의로 방지한 때에는 형을 감경하거나 면제한다.
형법 제27조(불능범) 실행의 수단 또는 대상의 착오로 인하여 결과 발생이 불가능하더라도 위험성이 있는 때에는 처벌한다. 다만, 형을 감경하거나 면제할 수 있다.
형법 제28조(음모, 예비) 범죄의 음모 또는 예비행위가 실행의 착수에 이르지 아니한 때에는 법률에 특별한 규정이 없는 한 벌하지 아니한다.
— 국가법령정보센터 · 형법 제25조 · 제26조 · 제27조 · 제28조
각 지문 검토
ㄱ. ○ — 정범이 실행에 착수하지 않은 예비단계에 방조 형태로 가담한 자는 종범으로 처벌할 수 없다
종범(형법 제32조)의 '타인의 범죄'란 정범이 실행에 착수한 경우를 말하므로, 정범이 실행의 착수에 이르지 못한 예비단계에 그친 경우에는 이에 가공한 행위가 예비의 공동정범이 되는 경우를 제외하고는 종범으로 처벌할 수 없다. 따라서 乙의 강도예비에 방조 형태로만 가담한 甲은 강도예비죄의 방조범으로 처벌되지 않는다.
대법원 1976. 5. 25. 선고 75도1549 판결
"형법 제32조 제1항의 타인의 범죄를 방조한 자는 종범으로 처벌한다는 규정의 타인의 범죄란 정범이 범죄를 실현하기 위하여 착수한 경우를 말하는 것이라고 할 것이므로 종범이 처벌되기 위하여는 정범의 실행의 착수가 있는 경우에만 가능하고 정범이 실행의 착수에 이르지 아니한 예비의 단계에 그친 경우에는 이에 가공하는 행위가 예비의 공동정범이 되는 경우를 제외하고는 이를 종범으로 처벌할 수 없다."
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 예비단계에 있어서의 종범의 성립여부
지문 ㄱ은 옳다.
이 판례(75도1549)는 제10회 형사법 제4번·제6회 형사법 제11번에서도 출제되었습니다.
ㄴ. ○ — 음모죄의 성립에는 범죄실행의 합의 + 준비행위의 명백한 인식 + 합의의 실질적 위험성이 필요하다
음모죄에서 '범죄실행의 합의'는 단순히 범죄결심을 외부에 표시·전달하는 것만으로는 부족하고, 객관적으로 특정한 범죄의 실행을 위한 준비행위라는 점이 명백히 인식되고 그 합의에 실질적인 위험성이 인정되어야 한다. 막연한 합의나 단순한 의견교환만으로 음모죄가 성립한다고 보면 사상·표현의 자유가 위축되어 죄형법정주의가 형해화될 우려가 있기 때문이다.
대법원 2015. 1. 22. 선고 2014도10978 전원합의체 판결
내란음모가 성립하였다고 하기 위해서는 개별 범죄행위에 관한 세부적인 합의가 있을 필요는 없으나, 공격의 대상과 목표가 설정되어 있고, 그 밖의 실행계획에 있어서 주요 사항의 윤곽을 공통적으로 인식할 정도의 합의가 있어야 한다. 나아가 합의는 실행행위로 나아간다는 확정적인 의미를 가진 것이어야 하고, 단순히 내란에 관한 생각이나 이론을 논의한 것으로는 부족하다. 또한 내란음모죄에 해당하는 합의가 있다고 하기 위해서는 단순히 내란에 관한 범죄결심을 외부에 표시· 전달 하는 것만으로는 부족하고 객관적으로 내란범죄의 실행을 위한 합의라는 것이 명백히 인정되고, 그러한 합의에 실질적인 위험성이 인정되어야 한다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 음모죄
지문 ㄴ은 옳다.
2014도10978 전원합의체 판결은 여러 쟁점(음모죄 성립요건·내란선동·압수수색영장 제시 예외)을 함께 다룬 판결인데, 이 문제(ㄴ)는 그중 음모죄 성립요건 측면입니다. 같은 판결의 압수·수색영장 제시 예외 측면은 제15회 형사법 제40번·제10회 형사법 제25번·제6회 형사법 제34번 등에서 출제되었습니다.
ㄷ. ✗ — 중지미수는 필요적 감면, 장애미수는 임의적 감경이며, 법률상 감경은 상한·하한 모두 2분의 1로 한다
중지미수(형법 제26조)는 형을 '감경하거나 면제한다'는 필요적 감면이고, 장애미수(형법 제25조 제2항)는 '감경할 수 있다'는 임의적 감경이다. 그리고 유기징역을 법률상 감경할 때에는 형법 제55조 제1항 제3호에 따라 그 형기의 2분의 1로 하므로(상한과 하한이 함께 2분의 1로 내려간다), '하한만 2분의 1로 감경'한다거나 '상한과 하한을 각각 다르게 감경'한다는 것은 성립할 수 없다.
형법 제55조(법률상의 감경) ① 법률상의 감경은 다음과 같다. … 3. 유기징역 또는 유기금고를 감경할 때에는 그 형기의 2분의 1로 한다.
— 국가법령정보센터 · 형법 제55조
지문 ㄷ은 "중지미수는 상한과 하한 모두를 2분의 1로 감경하는 반면, 장애미수는 감경하지 않거나 하한만 2분의 1로 감경할 수 있다"고 하였으나, ① 중지미수는 단순 감경이 아니라 필요적 '감면'이고, ② 장애미수를 감경할 경우에도 상한·하한이 함께 2분의 1로 내려가므로(하한만 감경 ✗), 옳지 않다.
ㄹ. ○ — 실행의 착수 전인 예비·음모 단계에서 중지하더라도 중지미수범 규정은 적용되지 않는다
중지범(형법 제26조)은 실행에 착수한 후 자의로 중지한 경우를 말하므로, 실행의 착수가 있기 전인 예비·음모를 처벌하는 경우에는 중지미수범의 관념을 인정할 수 없다. 따라서 예비단계에서 범행을 중지하여도 중지미수 규정이 적용되지 않는다(학설상 §26 유추적용설이 있으나 판례는 부정).
대법원 1991. 6. 25. 선고 91도436 판결
"중지범은 범죄의 실행에 착수한 후 자의로 그 행위를 중지한 때를 말하는 것이고, 실행의 착수가 있기 전인 예비·음모의 행위를 처벌하는 경우에 있어서는 중지범의 관념은 이를 인정할 수 없다."
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 예비의 중지
지문 ㄹ은 옳다.
이 판례(91도436)는 제10회 형사법 제4번에서도 출제되었습니다.
ㅁ. ○ — 준강간의 고의로 간음하였으나 피해자가 실제로는 항거불능 상태가 아니었던 경우, 위험성이 인정되면 준강간죄의 불능미수가 성립한다
피해자가 심신상실·항거불능 상태에 있다고 인식하고 그 상태를 이용하여 간음할 의사로 간음하였으나 실제로는 피해자가 그러한 상태에 있지 않았던 경우, 실행의 수단·대상의 착오로 결과 발생이 불가능하지만, 행위 당시 행위자가 인식한 사정을 일반인이 객관적으로 판단하여 결과 발생의 위험성이 인정되면 준강간죄의 불능미수(형법 제300조, 제299조, 제27조)가 성립한다.
대법원 2019. 3. 28. 선고 2018도16002 전원합의체 판결(다수의견)
"… 피고인이 피해자가 심신상실 또는 항거불능의 상태에 있다고 인식하고 그러한 상태를 이용하여 간음할 의사로 피해자를 간음하였으나 피해자가 실제로는 심신상실 또는 항거불능의 상태에 있지 않은 경우에는, 실행의 수단 또는 대상의 착오로 인하여 준강간죄에서 규정하고 있는 구성요건적 결과의 발생이 처음부터 불가능하였고 … 피고인이 행위 당시에 인식한 사정을 놓고 일반인이 객관적으로 판단하여 보았을 때 준강간의 결과가 발생할 위험성이 있었으므로 준강간죄의 불능미수가 성립한다."
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 준강간죄의 불능미수
지문 ㅁ은 옳다.
이 판례(2018도16002 전합)는 제15·14·12·10·8회 형사법 등 여러 문항에서 출제된 불능미수의 대표 판례입니다.
결론
옳은 것은 ㄱ·ㄴ·ㄹ·ㅁ → 정답 ④. ㄷ만 틀렸다.
학습 포인트:
1. 예비단계 가담(방조)은 종범 ✗ — 종범은 정범의 실행착수가 전제(75도1549). 예비의 공동정범은 가능 — ㄱ.
2. 음모죄의 합의는 막연한 합의·단순 의견교환 ✗ → 준비행위의 명백한 인식 + 실질적 위험성 要(2014도10978 전합) — ㄴ.
3. 중지미수=필요적 감면(§26), 장애미수=임의적 감경(§25②); 법률상 감경은 상·하한 모두 1/2(§55①3) — ㄷ 오류.
4. 예비단계 중지에는 중지미수 규정 적용 ✗(91도436) — ㄹ.
5. 준강간 불능미수 — 행위자 인식사정에 대한 일반인의 객관적 판단으로 위험성 인정 시 성립(2018도16002 전합) — ㅁ.