제13회(2024년) 변호사시험 형사법 선택형 3번
문제
아래 〈범죄경력〉 중 1개가 있는 甲이 2023. 11. 10. 아래 〈범죄사실〉중 어느 1개 또는 수개의 죄로 공소제기되어 그 〈범죄사실〉이 인정될 경우, 다음 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
<범죄경력>
Ⓐ 2023. 4. 10. 서울중앙지방법원에서 상습절도죄로 벌금 500만 원을 선고받아 2023. 4. 18. 그 판결이 확정되었다.
Ⓑ 2023. 5. 10. 서울중앙지방법원에서 절도죄로 징역 6월을 선고받아 2023. 5. 18. 그 판결이 확정되었다.
<범죄사실>
㉠ 상습으로 2023. 2. 10.경 X 편의점에서 피해자 M 소유의 휴대전화 1대를 가지고 가 이를 절취하였다[상습절도].
㉡ 2023. 3. 8.경 Y 커피숍에서 피해자 N에게 “수일 내 유명 가상자산 거래소에 상장되는 가상자산이 있는데, 나에게 돈을 투자하면 수백 배 이상의 수익을 얻을 수 있다”라고 거짓말하여 2023. 3. 10.경 1,000만 원을 피해자 N으로부터 교부받아 이를 편취하였다[사기].
㉢ 2023. 6. 10.경 Z 유흥주점에서 피해자 O의 뺨을 수회 때리고 발로 다리를 걷어차 피해자를 폭행하였다[폭행].
선지
- ① Ⓐ범죄경력이 있는 甲이 ㉠죄로 기소된 경우, ㉠범죄사실과 Ⓐ범죄사실과의 사이에 동일한 습벽에 의하여 범행을 저질렀다는 점이 인정된다면, ｢형사소송법｣ 제326조 제1호의 면소판결이 선고되어야 한다.
- ② Ⓑ범죄경력이 있는 甲이 ㉠죄로 기소된 경우, ㉠범죄사실과 Ⓑ범죄사실과의 사이에 동일한 습벽에 의하여 범행을 저질렀다는 점이 인정되더라도, ｢형사소송법｣ 제326조 제1호의 면소판결을 선고할 수 없다.
- ③ Ⓐ범죄경력이 있는 甲이 ㉡죄로 기소된 경우, 판결이 확정된 Ⓐ죄와 사이에 ｢형법｣ 제37조 후단의 경합범 관계에 있다.
- ④ Ⓑ범죄경력이 있는 甲이 ㉡, ㉢죄로 기소된 경우, ㉡죄는 판결이 확정된 Ⓑ죄와 사이에 ｢형법｣ 제37조 후단의 경합범 관계에 있으므로, 법원은 ㉡, ㉢죄에 대해 동시에 판결을 선고할 때 ㉡죄에 관하여 1개, ㉢죄에 관하여 1개의 형을 각각 선고하여야 한다.
- ⑤ Ⓑ범죄경력이 있는 甲이 ㉡, ㉢죄로 기소된 경우, ㉡죄에 관하여 ｢형법｣ 제39조 제1항에 의하여 형을 감경할 때에도 법률상 감경에 관한 ｢형법｣ 제55조 제1항이 적용되어 유기징역을 감경할 때에는 그 형기의 2분의 1 미만으로는 감경할 수 없다.
정답
3번
해설
정답: 3번
쟁점
상습범 확정판결의 기판력, 형법 제37조 후단 경합범(사후적 경합범)의 성립요건, 벌금형 확정판결의 취급, 후단 경합범과 그 확정 후 범한 죄의 처리, 형법 제39조 제1항에 의한 감경의 방법을 묻는다.
근거 법령
형법 제37조(경합범) 판결이 확정되지 아니한 수개의 죄 또는 금고 이상의 형에 처한 판결이 확정된 죄와 그 판결확정 전에 범한 죄를 경합범으로 한다.
— 국가법령정보센터 · 형법 제37조
형법 제39조(판결을 받지 아니한 경합범) ① 경합범 중 판결을 받지 아니한 죄가 있는 때에는 그 죄와 판결이 확정된 죄를 동시에 판결할 경우와 형평을 고려하여 그 죄에 대하여 형을 선고한다. 이 경우 그 형을 감경 또는 면제할 수 있다.
— 국가법령정보센터 · 형법 제39조
각 지문 검토
① 옳음 — 상습절도로 처단·확정된 판결의 기판력은 그 선고 전에 저지른 동일 습벽의 상습절도에 미쳐 면소된다
대법원 2004. 9. 16. 선고 2001도3206 전원합의체 판결
… 상습범으로서 포괄적 일죄의 관계에 있는 여러 개의 범죄사실 중 일부에 대하여 유죄판결이 확정된 경우에, 그 확정판결의 사실심판결 선고 전에 저질러진 나머지 범죄에 대하여 새로이 공소가 제기되었다면 … 판결로써 면소의 선고를 하여야 한다. 다만 이러한 법리가 적용되기 위해서는 전의 확정판결에서 당해 피고인이 상습범으로 기소되어 처단되었을 것을 필요로 한다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 상습범의 일부 확정판결과 기판력：상습범으로 처단된 경우에 한정
본 지문 → 옳음.
Ⓐ(상습절도로 처단·확정)의 기판력은 그 선고 전에 범한 ㉠(상습절도, 동일 습벽)에 미쳐 면소된다. 이 판례는 제12회 형사법 23번·제9회 형사법 32번·제5회 형사법 22번·제3회 형사법 29번 등 여러 회차에서 반복 출제된 빈출 판례입니다.
② 옳음 — 기본 구성요건인 절도죄로만 처단된 확정판결의 기판력은 상습절도에 미치지 않아 면소할 수 없다
Ⓑ는 상습범이 아닌 기본 구성요건의 절도죄로 처단·확정되었으므로, 동일한 습벽이 인정되더라도 그 기판력은 ㉠(상습절도)에 미치지 않는다(위 2001도3206 판결). 따라서 면소판결을 선고할 수 없다.
— 표준판례: 상습범의 일부 확정판결과 기판력：상습범으로 처단된 경우에 한정
본 지문 → 옳음.
③ 옳지 않음 — 벌금형이 확정된 죄는 형법 제37조 후단 경합범의 기준이 되는 '금고 이상의 형에 처한 판결이 확정된 죄'가 아니다
형법 제37조 후단 경합범은 '금고 이상의 형에 처한 판결이 확정된 죄와 그 판결확정 전에 범한 죄'를 말한다. Ⓐ는 벌금형(벌금 500만 원)이 확정된 죄이므로 '금고 이상의 형에 처한 판결이 확정된 죄'에 해당하지 않는다. 따라서 ㉡(사기)죄는 Ⓐ죄와 후단 경합범 관계에 있지 않다.
본 지문 → 옳지 않음 (정답).
④ 옳음 — 후단 경합범인 ㉡죄와 확정판결 후에 범한 ㉢죄는 동시에 판결할 수 없으므로 각각 형을 선고한다
㉡(사기, 2023. 3. 10.)은 Ⓑ판결 확정(2023. 5. 18.) 전에 범한 죄이므로 Ⓑ죄와 후단 경합범 관계에 있어 형법 제39조 제1항에 따라 별도의 형이 선고된다. 반면 ㉢(폭행, 2023. 6. 10.)은 Ⓑ판결 확정 후에 범한 죄로서 ㉡죄와 동시에 판결할 수 있는 관계가 아니다. 따라서 법원은 ㉡죄에 1개, ㉢죄에 1개의 형을 각각 선고하여야 한다.
본 지문 → 옳음.
⑤ 옳음 — 후단 경합범에 대하여 형법 제39조 제1항으로 감경할 때에도 법률상 감경에 관한 형법 제55조 제1항이 적용된다
대법원 2019. 4. 18. 선고 2017도14609 전원합의체 판결(다수의견)
… 형법 제39조 제1항 후문에서 정한 감경도 당연히 법률상 감경에 해당한다. … 후단 경합범에 대하여 형법 제39조 제1항에 의하여 형을 감경할 때에도 법률상 감경에 관한 형법 제55조가 적용되어 유기징역을 감경할 때에는 그 형기의 2분의 1 미만으로는 감경할 수 없다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 사후적 경합범의 처벌(법률상 감경의 방법)
본 지문 → 옳음.
이 판례는 제11회 형사법 2번·제4회 형사법 13번에서도 출제되었습니다.
결론
①·②·④·⑤는 옳고 ③만 옳지 않으므로 정답은 3번이다. ③은 벌금형 확정판결이 후단 경합범의 기준(금고 이상의 형)이 되지 못한다는 점을 놓치게 하는 함정이다.