제13회(2024년) 변호사시험 형사법 선택형 4번
문제
과실범과 결과적 가중범에 관한 설명 중 옳은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
ㄱ. ｢형법｣상 특수공무집행방해치상죄는 중한 결과에 대한 예견가능성이 있었음에도 불구하고 예견하지 못한 경우뿐만 아니라 고의가 있는 경우까지도 포함하는 부진정 결과적 가중범이다.
ㄴ. 과실범에 있어서의 인식 없는 과실은 결과 발생의 가능성에 대한 인식 자체도 없는 경우로 그 결과 발생을 인식하지 못하였다는 데에 대한 부주의, 즉 규범적 실재로서의 과실 책임이 있다고 할 것이다.
ㄷ. 건설회사가 건설공사 중 타워크레인의 설치작업을 전문업자에게 도급을 주어 타워크레인 설치작업을 하던 중 발생한 사고에 대하여, 건설회사의 현장대리인 甲에게 타워크레인의 설치작업을 관리하고 통제할 실질적인 지휘·감독 권한이 없었다면 업무상 주의의무를 위반한 과실이 있다고 볼 수 없다.
ㄹ. 甲이 A에 대한 살인의 고의로 A가 자고 있는 집에 불을 놓아 불이 A의 집 안방 천장까지 붙었으나 A가 잠에서 깨어 집 밖으로 빠져나오는 바람에 살인의 목적을 달성하지 못하였다면, 甲은 현주건조물방화치사죄의 미수범으로 처벌된다.
ㅁ. 상해를 교사하였는데 피교사자가 이를 넘어 살인을 실행한 경우 교사자는 상해죄에 대한 교사범이 되는 것이고, 다만 이 경우 교사자에게 피해자의 사망이라는 결과에 대하여 과실 내지 예견가능성이 있는 때에는 상해죄의 교사범과 과실치사죄의 상상적 경합범이 된다.
선지
- ① ㄱ, ㄴ, ㄷ
- ② ㄱ, ㄴ, ㅁ
- ③ ㄴ, ㄷ, ㄹ
- ④ ㄱ, ㄴ, ㄷ, ㄹ
- ⑤ ㄱ, ㄷ, ㄹ, ㅁ
정답
1번
해설
정답: 1번
쟁점
과실범과 결과적 가중범을 종합적으로 묻는다. ㄱ특수공무집행방해치상죄의 성격(부진정결과적 가중범), ㄴ인식 없는 과실의 의미, ㄷ도급관계에서 실질적 지휘·감독권한과 업무상과실, ㄹ살인 목적 방화가 기수에 이르렀으나 사망 결과가 없는 경우의 죄책, ㅁ교사의 초과와 상해치사 교사범이 각 지문의 핵심이다. 옳은 것은 ㄱ, ㄴ, ㄷ이다.
근거 법령
형법 제14조(과실) 정상적으로 기울여야 할 주의(注意)를 게을리하여 죄의 성립요소인 사실을 인식하지 못한 행위는 법률에 특별한 규정이 있는 경우에만 처벌한다.
형법 제164조(현주건조물 등 방화) ① 불을 놓아 사람이 주거로 사용하거나 사람이 현존하는 건조물… 을 불태운 자는 무기 또는 3년 이상의 징역에 처한다.
— 국가법령정보센터 · 형법 제14조 · 제164조
각 지문 검토
ㄱ. 특수공무집행방해치상죄는 중한 결과에 고의가 있는 경우까지 포함하는 부진정결과적 가중범이다 (○)
특수공무집행방해치상죄는 중한 결과에 대한 예견가능성이 있었음에도 예견하지 못한 경우뿐만 아니라 그 결과에 대한 고의가 있는 경우까지 포함하는 부진정결과적 가중범이다.
대법원 1995. 1. 20. 선고 94도2842 판결
특수공무집행방해치상죄는 원래 결과적가중범이기는 하지만, 이는 중한 결과에 대하여 예견가능성이 있었음에 불구하고 예견하지 못한 경우에 벌하는 진정결과적가중범이 아니라 그 결과에 대한 예견가능성이 있었음에도 불구하고 예견하지 못한 경우뿐만 아니라 고의가 있는 경우까지도 포함하는 부진정결과적가중범이다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 특수공무방해치상죄의 성격 · 표준판례: 부진정결과적 가중범과 중한 결과에 대한 고의범간의 죄수
본 지문 → 옳음. 중한 결과에 고의가 있는 경우까지 포함하는 부진정결과적 가중범이다. 이 쟁점(94도2842·2008도7311)은 제12회 1번에서도 출제되었습니다.
ㄴ. 인식 없는 과실은 결과발생 가능성의 인식조차 없는 경우로서, 그 인식하지 못한 데 대한 부주의에 과실책임이 있다 (○)
과실은 정상적으로 기울여야 할 주의를 게을리하여 구성요건적 결과 발생을 인식하지 못한 것을 말한다(형법 제14조). 그중 인식 없는 과실은 결과 발생의 가능성에 대한 인식 자체가 없는 경우로서, 그 결과 발생을 인식하지 못한 데 대한 부주의, 즉 규범적 책임에 과실의 근거가 있다(결과 발생 가능성을 인식하면서도 주의의무를 위반한 '인식 있는 과실'과 구별된다).
본 지문 → 옳음. 인식 없는 과실은 결과발생 가능성의 인식조차 없는 경우로서, 그 인식하지 못한 부주의에 과실책임이 인정된다.
ㄷ. 타워크레인 설치작업을 전문업자에게 도급하여 실질적 지휘·감독권한이 없는 현장대리인에게는 업무상과실이 없다 (○)
업무상과실은 그 업무에 관한 주의의무를 전제로 하는데, 타워크레인 설치작업과 같이 고도의 숙련을 요하는 작업을 전문업자에게 도급을 준 경우, 그 작업을 관리·통제할 실질적인 지휘·감독권한이 없는 현장대리인에게는 그러한 지휘·감독관계를 전제로 부과되는 업무상 주의의무를 위반한 과실이 있다고 할 수 없다.
대법원 2005. 9. 9. 선고 2005도3108 판결
… 현장대리인에게 타워크레인 설치작업을 관리하고 통제할 실질적인 지휘·감독권한이 있었던 것으로 보이지 아니하므로, 그러한 지휘·감독관계를 전제로 부과되는 업무상 주의의무를 위반한 과실이 있다고 할 수 없다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 타워크레인 설치작업을 전문업자에게 도급한 경우：실질적 지휘·감독권한 없는 현장대리인의 업무상과실 부정
본 지문 → 옳음. 실질적 지휘·감독권한이 없는 현장대리인에게는 업무상과실이 인정되지 않는다.
ㄹ. 살인 목적 방화가 기수에 이르렀으나 피해자가 탈출하여 사망하지 않은 경우 방화는 기수·살인은 미수이므로 현주건조물방화치사죄의 미수범이 아니다
불이 안방 천장까지 옮겨붙어 목적물이 독립하여 연소를 계속할 상태에 이르렀다면 현주건조물방화죄는 이미 기수에 이른 것이다(독립연소설). 한편 A가 탈출하여 사망하지 않았으므로 사망이라는 중한 결과 자체가 발생하지 않아 현주건조물방화치사죄는 성립할 여지가 없다. 따라서 甲은 현주건조물방화죄(기수)와 살인미수죄의 죄책을 질 뿐이고, '현주건조물방화치사죄의 미수범'으로 처벌되는 것이 아니다.
본 지문 → 옳지 않음. 방화는 기수에 이르렀고 사망 결과가 없어 치사죄가 성립할 수 없으므로, 현주건조물방화치사죄의 미수범으로 처벌된다는 설명은 옳지 않다.
ㅁ. 상해를 교사하였는데 피교사자가 살인을 실행하고 사망에 예견가능성이 있으면 상해치사죄의 교사범이 성립한다
상해를 교사하였는데 피교사자가 이를 초과하여 살인을 실행한 경우, 교사자는 원칙적으로 교사한 상해의 범위에서 책임을 지되, 사망의 결과에 대하여 과실 내지 예견가능성이 있는 때에는 상해치사죄의 교사범으로서의 죄책을 진다. 상해죄의 교사범과 과실치사죄의 상상적 경합이 되는 것이 아니다.
대법원 1993. 10. 8. 선고 93도1873 판결
교사자가 피교사자에 대하여 상해 내지 중상해를 교사하였는데 피교사자가 이를 넘어 살인을 실행한 경우, … 교사자에게 피해자의 사망이라는 결과에 대하여 예견가능성이 있는 때에는 상해치사죄의 교사범으로서의 죄책을 지울 수 있다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 중상해 교사 + 살인 실행 + 예견가능성 → 상해치사죄 교사범
본 지문 → 옳지 않음. 예견가능성이 있으면 상해치사죄의 교사범이 성립하는 것이지, 상해죄의 교사범과 과실치사죄의 상상적 경합이 되는 것이 아니다.
결론
정답은 1번(ㄱ, ㄴ, ㄷ). ㄱ은 부진정결과적 가중범의 성격, ㄴ은 인식 없는 과실의 의미, ㄷ은 지휘·감독권한 없는 도급관계에서의 과실 부정에 관한 설명으로 모두 옳다. ㄹ은 사망 결과가 없어 방화치사죄가 성립할 수 없고, ㅁ은 상해치사죄의 교사범이 성립한다는 점에서 각 옳지 않다.