제13회(2024년) 변호사시험 형사법 선택형 5번
문제
국가의 사법기능을 보호하기 위한 범죄에 관한 설명 중 옳지 않은 것은?
(다툼이 있는 경우 판례에 의함)
선지
- ① 신고자가 허위라고 확신한 사실을 신고한 경우뿐만 아니라 진실하다는 확신 없는 사실을 신고하는 경우에도 무고죄의 범의를 인정할 수 있다.
- ② 타인으로 하여금 형사처분을 받게 할 목적으로 공무소에 대하여 허위의 사실을 신고하였다고 하더라도, 그 사실이 친고죄로서 그에 대한 고소기간이 경과하여 공소를 제기할 수 없음이 그 신고내용 자체에 의하여 분명한 때에는 무고죄가 성립하지 아니한다.
- ③ 허위로 신고한 사실이 무고행위 당시 형사처분의 대상이 될 수 있었던 경우에는 무고죄가 성립하고, 이후 그러한 사실이 형사범죄가 되지 않는 것으로 판례가 변경되었더라도 특별한 사정이 없는 한 이미 성립한 무고죄에는 영향을 미치지 않는다.
- ④ 甲이 A사건의 제9회 공판기일에 증인으로 출석하여 한 허위 진술이 철회·시정된 바 없이 증인신문절차가 그대로 종료되었다가, 그 후 甲이 제21회 공판기일에 다시 출석하여 종전 선서의 효력이 유지됨을 고지받고 증언하면서 종전 기일에 한 진술이 허위 진술임을 시인하고 이를 철회하는 취지의 진술을 하였다면, 甲에게는 위증죄가 성립하지 않는다.
- ⑤ 변호인 甲이 A의 감형을 받기 위해서 A의 은행 계좌에서 B 회사 명의의 은행 계좌로 금원을 송금하고 다시 되돌려 받는 행위를 반복한 후 그중 송금자료만을 발급받아서 이를 2억 원을 변제하였다는 허위 주장과 함께 법원에 제출한 경우, 甲에게는 증거위조죄가 성립하지 않는다.
정답
4번
해설
정답: ④번 (옳지 않은 것)
쟁점
국가의 사법기능을 보호하는 범죄(무고·위증·증거위조) 종합. ① 무고죄의 범의(진실하다는 확신 없는 신고), ② 친고죄 고소기간 경과가 분명한 경우의 무고죄 성부, ③ 신고 후 판례 변경과 이미 성립한 무고죄, ④ 1개의 증인신문절차 종료 후 다른 기일에서의 허위진술 철회와 위증죄, ⑤ 돌려막기 송금자료 제출과 증거위조죄.
근거 법령
형법 제152조(위증) ① 법률에 의하여 선서한 증인이 허위의 진술을 한 때에는 5년 이하의 징역 또는 1천만원 이하의 벌금에 처한다.
형법 제155조(증거인멸 등) ① … 타인의 형사사건 또는 징계사건에 관한 증거를 … 위조 … 한 자는 5년 이하의 징역 또는 700만원 이하의 벌금에 처한다. / 형법 제156조(무고)
— 국가법령정보센터 · 형법 제152조 · 형법 제156조
각 지문 검토
① 옳음 — 허위라고 확신한 사실의 신고뿐 아니라 진실하다는 확신 없는 사실의 신고에도 무고죄의 범의가 인정된다
대법원 1991. 12. 13. 선고 91도2127 판결
무고죄에 있어서의 범의는 반드시 확정적 고의임을 요하지 아니하므로 신고자가 진실하다는 확신 없는 사실을 신고함으로써 무고죄는 성립하고 그 신고사실이 허위라는 것을 확신할 것까지는 없다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 무고의 고의와 인식의 정도 (2)
본 지문 → 옳음.
근거: 무고죄의 범의는 확정적 고의에 한하지 않고 미필적 고의로도 족하므로, 신고자가 진실하다는 확신 없이 신고하면 무고죄가 성립하고 신고사실이 허위임을 확신할 것까지는 요하지 않는다. 지문은 옳다.
② 옳음 — 친고죄로서 고소기간 경과로 공소를 제기할 수 없음이 신고내용 자체로 분명한 때에는 무고죄가 성립하지 않는다
대법원 1998. 4. 14. 선고 98도150 판결
타인으로 하여금 형사처분을 받게 할 목적으로 공무소에 대하여 허위의 사실을 신고하였다고 하더라도, 그 사실이 친고죄로서 그에 대한 고소기간이 경과하여 공소를 제기할 수 없음이 그 신고내용 자체에 의하여 분명한 때에는 … 무고죄는 성립하지 아니한다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 무고죄와 신고사실의 가벌성：친고죄 고소기간 도과가 신고내용 자체에서 명백하면 무고죄 ✗
본 지문 → 옳음.
근거: 신고내용 자체에서 친고죄 고소기간 경과로 공소제기가 불가능함이 분명하면 국가의 형사사법권 행사를 그르치게 할 위험이 없어 무고죄가 성립하지 않는다. 지문은 옳다.
이 판례(98도150)는 제9회 형사법 제16번·제10회 형사법 제18번에서도 출제되었습니다.
③ 옳음 — 신고 당시 형사처분의 대상이 될 수 있었던 이상, 그 후 형사범죄가 되지 않는 것으로 판례가 변경되었더라도 이미 성립한 무고죄에는 영향이 없다
대법원 2017. 5. 30. 선고 2015도15398 판결
허위로 신고한 사실이 무고행위 당시 형사처분의 대상이 될 수 있었던 경우에는 … 무고죄는 기수에 이르고, 이후 그러한 사실이 형사범죄가 되지 않는 것으로 판례가 변경되었더라도 특별한 사정이 없는 한 이미 성립한 무고죄에는 영향을 미치지 않는다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 무고죄와 신고사실의 가벌성：신고 당시 형사처분 대상이면 무고 ○, 이후 형사범죄가 아닌 것으로 판례 변경돼도 이미 성립한 무고죄에 영향 ✗
본 지문 → 옳음.
근거: 무고죄는 신고 당시 신고사실이 형사처분의 대상이 될 수 있으면 그때 기수에 이르고, 이후 판례 변경으로 그 사실이 범죄가 되지 않게 되더라도 이미 성립한 무고죄에는 영향이 없다. 지문은 옳다.
④ 옳지 않음 — 1개의 증인신문절차에서 허위진술을 하고 철회 없이 그 절차가 종료된 이상 위증죄는 기수에 이르며, 그 후 다른 기일에 종전 진술을 철회하여도 위증죄의 성립에는 영향이 없다 (정답)
대법원 2010. 9. 30. 선고 2010도7525 판결
증인이 1회 또는 수회의 기일에 걸쳐 이루어진 1개의 증인신문절차에서 허위의 진술을 하고 그 진술이 철회·시정된 바 없이 그대로 증인신문절차가 종료된 경우 그로써 위증죄는 기수에 달하고, 그 후 별도의 증인 신청 및 채택 절차를 거쳐 그 증인이 다시 신문을 받는 과정에서 종전 신문절차에서의 진술을 철회·시정한다 하더라도 그러한 사정은 형법 제153조가 정한 형의 감면사유에 해당할 수 있을 뿐, 이미 종결된 종전 증인신문절차에서 행한 위증죄의 성립에 어떤 영향을 주는 것은 아니다. 위와 같은 법리는 … 종전 증인신문절차에서 한 선서의 효력이 유지됨을 고지 받고 진술한 경우에도 마찬가지로 적용된다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 위증죄의 기수 시기와 후일 다른 기일에서의 진술 철회의 효과
본 지문 → 옳지 않음 (정답).
근거: 甲이 제9회 공판기일에 한 허위진술이 철회·시정 없이 그 증인신문절차가 종료된 이상 위증죄는 그때 이미 기수에 이르렀다. 그 후 제21회 공판기일에 종전 선서의 효력이 유지됨을 고지받고 종전 허위진술을 철회하더라도 이는 형법 제153조의 형의 감면사유가 될 수 있을 뿐, 이미 성립한 위증죄에는 영향이 없다. 지문은 “위증죄가 성립하지 않는다”고 하였으므로 옳지 않다.
⑤ 옳음 — 변호인이 돌려막기로 만든 송금자료(입금확인증)를 변제 사실의 증거로 제출하여도, 그 자료 자체에 허위가 없는 이상 증거위조죄가 성립하지 않는다
대법원 2021. 1. 28. 선고 2020도2642 판결(판결요지 [2])
사실의 증명을 위해 작성된 문서가 그 사실에 관한 내용이나 작성명의 등에 아무런 허위가 없다면 ‘증거위조’에 해당한다고 볼 수 없다. 설령 사실증명에 관한 문서가 형사사건 또는 징계사건에서 허위의 주장에 관한 증거로 제출되어 그 주장을 뒷받침하게 되더라도 마찬가지이다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 증거위조죄의 증거와 위조의 의미：양형 정상자료도 증거이나, 내용·명의에 허위 없는 입금확인증(돌려막기)은 증거방법의 위조 ✗
본 지문 → 옳음.
근거: 돌려막기로 발급받은 송금자료(입금확인증)는 은행이 실제 송금사실을 증명하여 작성한 진정한 문서로서 내용·명의에 허위가 없다. 비록 ‘2억 원을 변제하였다’는 허위 주장을 뒷받침하는 데 쓰였더라도 증거방법 자체가 위조된 것이 아니므로 증거위조죄가 성립하지 않는다. 지문은 옳다.
이 판례(2020도2642)는 제12회 형사법 제21번에서도 출제되었습니다.
결론
옳지 않은 것은 ④번이다. 1개의 증인신문절차에서 허위진술을 하고 철회 없이 절차가 종료되면 위증죄는 그때 기수에 이르고, 그 후 다른 기일에 철회하여도(종전 선서 효력 유지 고지 포함) 이미 성립한 위증죄에는 영향이 없다(형의 감면사유가 될 뿐이다). ①(진실 확신 없는 신고도 무고 범의)·②(친고죄 고소기간 도과 명백 시 무고 ✗)·③(신고 당시 형사처분 대상이면 이후 판례변경 무관)·⑤(허위 없는 송금자료 제출은 증거위조 ✗)는 모두 옳다.