제13회(2024년) 변호사시험 형사법 선택형 6번
문제
｢형법｣의 장소적 적용범위에 관한 설명 중 옳은 것을 모두 고른 것은?
(다툼이 있는 경우 판례에 의함)
ㄱ. 영국인이 미국 영해에서 운항 중인 대한민국 국적의 선박에서 미국인을 살해한 경우에는 우리나라 ｢형법｣이 적용된다.
ㄴ. 일본인이 행사할 목적으로 중국에서 미화 100달러 지폐를 위조한 경우에는 우리나라 ｢형법｣이 적용된다.
ㄷ. 우리나라 ｢형법｣상 약취·유인 및 인신매매의 죄는 그 예비·음모를 제외하고 우리나라 영역 밖에서 죄를 범한 외국인에게도 적용된다.
ㄹ. 중국인이 우리나라로 입국하기 위하여 중국에 소재한 우리나라 영사관에서 그곳에 비치된 여권발급신청서를 위조한 경우 보호주의에 의하여 우리나라 ｢형법｣이 적용된다.
ㅁ. 범죄에 의하여 외국에서 형의 전부 또는 일부의 집행을 받은 자에 대하여는 그 형을 감경 또는 면제할 수 있다.
선지
- ① ㄱ, ㄴ, ㄷ
- ② ㄱ, ㄴ, ㄹ
- ③ ㄱ, ㄷ, ㅁ
- ④ ㄴ, ㄹ, ㅁ
- ⑤ ㄷ, ㄹ, ㅁ
정답
1번
해설
정답: ①번 (ㄱ, ㄴ, ㄷ)
쟁점
형법의 장소적 적용범위 — ㄱ 외국 영해의 대한민국 선박 내 범죄와 기국주의, ㄴ 외국인이 외국에서 외국통화를 위조한 경우 외국인 국외범으로서 보호주의 적용, ㄷ 약취·유인 및 인신매매죄의 세계주의, ㄹ 외국 소재 대한민국 영사관에서의 사문서위조와 보호주의, ㅁ 외국에서 형의 집행을 받은 자에 대한 처리.
근거 법령
형법 제4조(국외에 있는 내국선박 등에서 외국인이 범한 죄) 본법은 대한민국영역외에 있는 대한민국의 선박 또는 항공기내에서 죄를 범한 외국인에게 적용한다.
형법 제5조(외국인의 국외범) 본법은 대한민국영역외에서 다음에 기재한 죄를 범한 외국인에게 적용한다. 4. 통화에 관한 죄
형법 제296조의2(세계주의) 제287조부터 제292조까지 및 제294조는 대한민국 영역 밖에서 죄를 범한 외국인에게도 적용한다.
— 국가법령정보센터 · 형법 제4조 · 형법 제5조 · 형법 제296조의2
각 지문 검토
ㄱ. 옳음 — 외국 영해에서 운항 중인 대한민국 국적 선박 내 범죄에는 기국주의에 의하여 형법이 적용된다
형법 제4조(국외에 있는 내국선박 등에서 외국인이 범한 죄) 본법은 대한민국영역외에 있는 대한민국의 선박 또는 항공기내에서 죄를 범한 외국인에게 적용한다.
— 국가법령정보센터 · 형법 제4조
본 지문 → 옳음.
근거: 형법 제4조는 대한민국 영역 밖에 있는 대한민국의 선박·항공기 내에서 죄를 범한 외국인에게도 형법을 적용한다는 기국주의(旗國主義)를 규정한다. 영국인(외국인)이 미국 영해(대한민국 영역 밖)에서 운항 중인 대한민국 국적 선박 안에서 미국인을 살해한 경우, 그 선박은 형법 제4조의 '대한민국의 선박'에 해당하므로 외국인의 범행이라도 우리 형법이 적용된다. 지문은 옳다.
ㄴ. 옳음 — 외국인이 외국에서 외국통화를 위조한 경우 통화에 관한 죄로서 외국인의 국외범에 형법이 적용된다
형법 제5조(외국인의 국외범) 본법은 대한민국영역외에서 다음에 기재한 죄를 범한 외국인에게 적용한다. 4. 통화에 관한 죄
— 국가법령정보센터 · 형법 제5조
본 지문 → 옳음.
근거: 형법 제5조 제4호는 '통화에 관한 죄'를 외국인의 국외범으로서 형법을 적용하는 보호주의(세계주의적 성격) 대상으로 열거하고 있고, 여기의 통화에 관한 죄에는 행사할 목적으로 외국에서 통용하는 외국의 통화를 위조하는 죄(형법 제207조 제3항)도 포함된다. 따라서 일본인(외국인)이 행사할 목적으로 중국(대한민국 영역 밖)에서 미화 100달러 지폐를 위조한 경우에도 형법 제5조 제4호에 의하여 우리 형법이 적용된다. 지문은 옳다.
ㄷ. 옳음 — 약취·유인 및 인신매매죄는 예비·음모를 제외하고 외국인의 국외범에도 적용된다(세계주의)
형법 제296조의2(세계주의) 제287조부터 제292조까지 및 제294조는 대한민국 영역 밖에서 죄를 범한 외국인에게도 적용한다.
— 국가법령정보센터 · 형법 제296조의2
본 지문 → 옳음.
근거: 형법 제296조의2는 약취·유인 및 인신매매의 죄(제287조부터 제292조까지 및 제294조)에 관하여 세계주의를 채택하여, 대한민국 영역 밖에서 죄를 범한 외국인에게도 형법을 적용한다. 다만 그 예비·음모죄(제296조)는 위 열거에서 제외되어 세계주의가 적용되지 않는다. 지문은 '예비·음모를 제외하고' 외국인에게도 적용된다고 하였으므로 옳다.
ㄹ. 옳지 않음 — 외국 소재 대한민국 영사관은 접수국 영토이고 사문서위조는 보호주의 대상이 아니어서 형법이 적용되지 않는다
대법원 2006. 9. 22. 선고 2006도5010 판결(판시사항 [1], [2])
중국 북경시에 소재한 대한민국 영사관 내부는 여전히 중국의 영토에 속할 뿐 이를 대한민국의 영토로서 그 영역에 해당한다고 볼 수 없을 뿐 아니라, 사문서위조죄가 형법 제6조의 대한민국 또는 대한민국 국민에 대하여 범한 죄에 해당하지 아니함은 명백하다. … 외국인의 국외범에 해당한다는 이유로 피고인에 대한 재판권이 없다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 외국 소재 대한민국 영사관 = 외국 영토：사문서위조의 보호주의 적용 ✗
본 지문 → 옳지 않음.
근거: 외국에 소재한 대한민국 영사관 내부는 치외법권 지역이 아니라 여전히 접수국(중국)의 영토이므로 그곳에서의 범행은 대한민국 영역 내의 범행(형법 제2조)이 아니다. 또한 사문서위조죄는 형법 제5조의 열거 범죄가 아니고, 대한민국 또는 대한민국 국민의 법익을 직접 침해하는 죄(형법 제6조)도 아니므로, 중국인이 그곳에서 여권발급신청서를 위조한 것은 외국인의 국외범으로서 형법을 적용할 수 없다(재판권 없음). 지문은 "보호주의에 의하여 형법이 적용된다"고 하였으므로 옳지 않다.
이 판례(2006도5010)는 제10회 형사법 11번·제4회 형사법 16번에서도 출제되었습니다.
ㅁ. 옳지 않음 — 외국에서 형의 전부 또는 일부의 집행을 받은 자에 대하여는 그 집행된 형을 선고하는 형에 산입하여야 한다(필요적 산입)
형법 제7조(외국에서 집행된 형의 산입) 죄를 지어 외국에서 형의 전부 또는 일부가 집행된 사람에 대해서는 그 집행된 형의 전부 또는 일부를 선고하는 형에 산입한다.
— 국가법령정보센터 · 형법 제7조
본 지문 → 옳지 않음.
근거: 구 형법 제7조는 외국에서 형의 전부 또는 일부의 집행을 받은 자에 대하여 그 형을 '감경 또는 면제할 수 있다'(임의적 감면)고 규정하였으나, 헌법재판소가 이를 헌법불합치로 결정함에 따라(헌재 2015. 5. 28. 2013헌바129) 현행 형법 제7조는 외국에서 집행된 형을 '선고하는 형에 산입한다'는 필요적 산입으로 개정되었다. 따라서 '감경 또는 면제할 수 있다'는 ㅁ 지문은 현행법에 부합하지 않아 옳지 않다.
결론
옳은 것은 ㄱ(기국주의)·ㄴ(외국통화위조 = 통화에 관한 죄, 보호주의)·ㄷ(약취·유인·인신매매죄 세계주의)이므로 정답은 ①번이다. ㄹ(외국 소재 대한민국 영사관 = 접수국 영토, 사문서위조 보호주의 ✗)과 ㅁ(외국 집행형은 임의적 감면이 아니라 필요적 산입)은 옳지 않다.