제13회(2024년) 변호사시험 형사법 선택형 8번
문제
부작위범에 관한 설명 중 옳지 않은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
ㄱ. 작위의무는 법적인 의무이어야 하므로 법령, 법률행위, 선행행위로 인한 경우에는 법적인 작위의무가 인정되나, 기타 신의성실의 원칙이나 사회상규 혹은 조리상 작위의무가 기대되는 경우에는 법적인 작위의무를 인정할 수 없다.
ㄴ. 부진정 부작위범의 고의는 반드시 구성요건적 결과 발생에 대한 목적이나 계획적인 범행 의도가 있어야 한다.
ㄷ. 업무상배임죄는 부작위에 의해서도 성립할 수 있는바, 그러한 부작위를 실행의 착수로 볼 수 있기 위해서는 작위의무가 이행되지 않으면 사무처리의 임무를 부여한 사람이 재산권을 행사할 수 없으리라고 객관적으로 예견되는 등으로 구성요건적 결과 발생의 위험이 구체화한 상황에서 부작위가 이루어져야 한다.
ㄹ. 중고 자동차 매매에 있어서 매도인의 할부금융회사 또는 보증보험에 대한 할부금채무가 매수인에게 당연히 승계되므로 그 할부금 채무의 존재를 매수인에게 고지하지 아니한 경우 부작위에 의한 기망에 해당한다.
ㅁ. 부작위범 사이의 공동정범은 다수의 부작위범에게 공통된 의무가 부여되어 있고 그 의무를 공통으로 이행할 수 있을 때에만 성립한다.
선지
- ① ㄱ, ㄴ, ㄷ
- ② ㄱ, ㄴ, ㄹ
- ③ ㄴ, ㄷ, ㄹ
- ④ ㄱ, ㄴ, ㄹ, ㅁ
- ⑤ ㄱ, ㄷ, ㄹ, ㅁ
정답
2번
해설
정답: 2번 (ㄱ, ㄴ, ㄹ)
쟁점
부작위범 종합 — ㄱ 작위의무의 발생근거(조리·사회상규 포함 여부), ㄴ 부진정부작위범 고의의 내용, ㄷ 부작위에 의한 업무상배임의 실행착수, ㄹ 중고차 할부금채무 미고지와 부작위 기망, ㅁ 부작위범 공동정범의 성립요건.
근거 법령
형법 제18조(부작위범) 위험의 발생을 방지할 의무가 있거나 자기의 행위로 인하여 위험발생의 원인을 야기한 자가 그 위험발생을 방지하지 아니한 때에는 그 발생된 결과에 의하여 처벌한다.
— 국가법령정보센터 · 형법 제18조
각 지문 검토
ㄱ. 작위의무는 신의칙·사회상규·조리상 기대되는 경우에도 인정된다 (옳지 않음)
부작위범의 작위의무는 법령·법률행위·선행행위뿐 아니라, 신의성실의 원칙이나 사회상규 혹은 조리상 작위의무가 기대되는 경우에도 인정된다.
대법원 2015. 11. 12. 선고 2015도6809 전원합의체 판결
… 여기서의 작위의무는 법령, 법률행위, 선행행위로 인한 경우는 물론, 신의성실의 원칙이나 사회상규 혹은 조리상 작위의무가 기대되는 경우에도 인정된다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 부작위범의 성립요건과 미필적 고의
본 지문 → 옳지 않음.
근거: 지문은 "조리상 작위의무가 기대되는 경우에는 법적 작위의무를 인정할 수 없다"고 하나, 판례는 조리상 작위의무도 인정한다.
ㄴ. 부진정부작위범의 고의는 목적·계획적 범행 의도가 없어도 미필적 인식으로 족하다 (옳지 않음)
부진정부작위범의 고의는 반드시 구성요건적 결과발생에 대한 목적이나 계획적 범행 의도가 있어야 하는 것은 아니고, 결과발생을 용인·방관한 채 의무를 이행하지 않는다는 인식으로 족하며 미필적 고의로도 인정된다.
대법원 2015. 11. 12. 선고 2015도6809 전원합의체 판결
부진정 부작위범의 고의는 반드시 구성요건적 결과발생에 대한 목적이나 계획적인 범행 의도가 있어야 하는 것은 아니고 … 결과발생을 용인하고 이를 방관한 채 의무를 이행하지 아니한다는 인식을 하면 족하며, … 불확정적인 경우이더라도 미필적 고의로 인정될 수 있다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 부작위범의 성립요건과 미필적 고의
본 지문 → 옳지 않음.
근거: 지문은 "반드시 목적이나 계획적 범행 의도가 있어야 한다"고 하나, 판례는 미필적 고의로도 족하다고 한다.
ㄷ. 부작위에 의한 업무상배임의 실행착수는 결과발생 위험이 구체화한 상황에서 부작위가 이루어질 것을 요한다 (옳음)
업무상배임죄는 부작위에 의해서도 성립하고, 그 부작위를 실행의 착수로 보려면 작위의무 불이행 시 사무처리 위임자가 재산권을 행사할 수 없으리라 객관적으로 예견되는 등 구성요건적 결과발생의 위험이 구체화한 상황에서 부작위가 이루어져야 한다.
대법원 2021. 5. 27. 선고 2020도15529 판결
… 그러한 부작위를 실행의 착수로 볼 수 있기 위해서는 작위의무가 이행되지 않으면 사무처리의 임무를 부여한 사람이 재산권을 행사할 수 없으리라고 객관적으로 예견되는 등으로 구성요건적 결과 발생의 위험이 구체화한 상황에서 부작위가 이루어져야 한다. 그리고 행위자는 부작위 당시 자신에게 주어진 임무를 위반한다는 점과 그 부작위로 인해 손해가 발생할 위험이 있다는 점을 인식하였어야 한다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 부작위에 의한 업무상배임죄의 실행의 착수：결과발생 위험이 구체화한 상황 + 임무위반·손해위험 인식
본 지문 → 옳음.
ㄹ. 중고차 매도인의 할부금채무는 매수인에게 당연 승계되지 않으므로 그 미고지는 부작위 기망이 아니다 (옳지 않음)
중고 자동차 매매에서 매도인의 할부금융회사·보증보험에 대한 할부금채무는 매수인에게 당연히 승계되는 것이 아니다. 따라서 매도인이 그 채무의 존재를 고지하지 않았더라도 고지의무 위반이 없어 부작위에 의한 기망에 해당하지 않는다.
대법원 1998. 4. 14. 선고 98도231 판결(판결요지 [2])
중고 자동차 매매에 있어서 매도인의 할부금융회사 또는 보증보험에 대한 할부금 채무가 매수인에게 당연히 승계되는 것이 아니라는 이유로 그 할부금 채무의 존재를 매수인에게 고지하지 아니한 것이 부작위에 의한 기망에 해당하지 아니한다고 본 원심판결을 수긍한 사례.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 부작위에 의한 기망의 한계：중고차 매도 시 할부금채무 미고지는 기망 ✗
본 지문 → 옳지 않음.
근거: 지문은 "할부금채무가 매수인에게 당연히 승계되므로" 그 미고지가 부작위 기망에 해당한다고 하나, 할부금채무는 별도의 채무인수 약정이 없는 한 매수인에게 당연 승계되지 않으므로 고지의무 자체가 없고, 부작위에 의한 기망도 성립하지 않는다. 이 판례(98도231)는 제7회 6번에서도 출제되었다.
ㅁ. 부작위범 사이의 공동정범은 공통의무를 공통으로 이행할 수 있을 때에만 성립한다 (옳음)
부작위범 사이의 공동정범은 다수의 부작위범에게 공통된 의무가 부여되어 있고, 그 의무를 공통으로 이행할 수 있을 때에만 성립한다.
대법원 2008. 3. 27. 선고 2008도89 판결(판결요지 [2])
부작위범 사이의 공동정범은 다수의 부작위범에게 공통된 의무가 부여되어 있고 그 의무를 공통으로 이행할 수 있을 때에만 성립한다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 진정부작위범 사이의 공동정범 성립요건：공통의무·공통이행가능성
본 지문 → 옳음. 이 판례는 제15회 4번, 제6회 4번에서도 출제되었다.
결론
정답은 2번(ㄱ, ㄴ, ㄹ). ㄱ은 조리상 작위의무를 부정한 점, ㄴ은 목적·계획적 의도를 요구한 점, ㄹ은 할부금채무가 당연 승계됨을 전제로 한 점에서 각각 옳지 않다. ㄷ(부작위 배임 실행착수)·ㅁ(부작위 공동정범)은 옳다.